劳动案件常见问题 100 问(劳动者实用版)
劳动案件常见问题 100 问(劳动者实用版)
——从入职到离职,把该拿的钱算清楚
使用说明
这本手册写给三类人:正在找工作或刚入职的人、干着活觉得哪里不对的人、已经离职想讨个说法的人。也写给需要对照自查的 HR 和小微企业主。
全书 100 问,按"入职—在岗—受伤—离职—维权"的时间线编排,共十二编。同一个问题只在一处讲透,前后用"见 Q××"互相指引,不重复绕圈。
每一问都是四段:
简明解答**——先给结论,再讲怎么操作,控制在三百字内,不绕弯子。
法律依据**——写明法律、行政法规、司法解释的名称和条文号。条文号拿不准的,只写规范名称并注明"以现行有效规定为准",绝不编造。
实务提示**——只写"明天就能做的事":留什么证据、找哪个部门、算哪个数、别踩哪个坑。
关于金额和比例**:书中出现的天数、倍数、比例都是国家层面的法定标准。最低工资、社平工资、一次性工亡补助金、生育津贴等按年、按地区变动的数据,请以当地人社部门当年公布的口径为准,书中只讲计算方法,不写死具体数额。
关于时效**:劳动仲裁时效一年(详见 Q88),这是全书写得最"死"的一个数字。看到任何一编觉得"这事跟我有关",先翻到 Q88 算一下日子,再决定下一步。
免责声明
本书内容仅供普法参考,不构成针对任何个案的法律意见。劳动争议高度依赖证据和当地裁判口径,同样的情形在不同地区、不同年份可能得出不同结论。
个案请咨询执业律师,或向当地人力资源和社会保障部门、工会法律援助机构、法律援助中心求助。
法律、行政法规、司法解释和地方规定会修订。引用条文时请注意核对现行有效版本,特别是 2025 年以后施行的新规(如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》、修订后的《全国年节及纪念日放假办法》、《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》)。
本书不对任何案件的处理结果作出承诺或保证。
书中不提供代理服务,也不推荐特定机构。维权请通过法定渠道进行。 目录 Q1 劳动关系与劳务关系怎么区分|Q2 没签合同怎么证明劳动关系|Q3 实习生算不算劳动关系|Q4 退休返聘、超龄用工|Q5 骑手、网约车司机、主播|Q6 收押金、扣证件|Q7 "自愿放弃社保"承诺书|Q8 关联公司混同用工 第二编 劳动合同的订立与试用期 Q9 多久内必须签书面合同|Q10 不签合同的二倍工资|Q11 二倍工资怎么算|Q12 合同必备条款|Q13 试用期上限|Q14 试用期工资|Q15 试用期辞退|Q16 无固定期限合同|Q17 "满十年""订两次"怎么算|Q18 到期不续签的补偿 第三编 工资、加班与工时 Q19 工资包括哪些|Q20 最低工资|Q21 发薪时间|Q22 扣工资与罚款|Q23 加班费倍数|Q24 21.75 天与日工资折算|Q25 综合工时与不定时工时|Q26 值班与加班|Q27 自愿加班|Q28 加班费举证|Q29 年终奖与提成|Q30 拖欠工资怎么办 第四编 休假与特殊保护 Q31 标准工时与"996"|Q32 法定节假日|Q33 年休假天数|Q34 未休年休假的钱|Q35 病假工资与医疗期|Q36 婚丧产假育儿假|Q37 女职工"三期"保护|Q38 未成年工与超龄劳动者|Q39 居家办公|Q40 "大小周""单休" 第五编 社会保险 Q41 五险各管什么|Q42 公司不缴社保怎么办|Q43 试用期缴不缴|Q44 断缴与补缴|Q45 养老保险十五年|Q46 医保断缴|Q47 失业保险金|Q48 生育保险|Q49 按最低基数缴 第六编 工伤认定 Q50 应当认定工伤的情形|Q51 视同工伤与 48 小时|Q52 不得认定工伤|Q53 上下班途中的交通事故|Q54 谁来申请、多久内申请|Q55 申请材料与认定时限|Q56 不服认定结论|Q57 劳动能力鉴定|Q58 不服伤残等级|Q59 停工留薪期 第七编 工伤保险待遇与职业病 Q60 一至四级伤残待遇|Q61 五至六级伤残待遇|Q62 七至十级伤残待遇|Q63 工亡待遇|Q64 单位没缴工伤保险|Q65 职业病 第八编 劳动合同的解除与终止 Q66 协商解除|Q67 主动辞职|Q68 被迫辞职|Q69 过失性辞退|Q70 "不能胜任"辞退|Q71 经济性裁员|Q72 不得辞退的人|Q73 通知工会|Q74 终止与解除的区别|Q75 合同必须续延的情形|Q76 离职手续|Q77 离职证明能写什么|Q78 竞业限制 第九编 经济补偿与赔偿金 Q79 什么时候有经济补偿|Q80 N、N+1、2N|Q81 月工资基数|Q82 三倍封顶与十二年上限|Q83 赔偿金怎么算|Q84 不给钱的后果|Q85 代通知金|Q86 员工赔偿与抵扣 第十编 劳动仲裁 Q87 解决途径与先裁后审|Q88 仲裁时效|Q89 管辖|Q90 材料与申请书|Q91 审理期限与费用|Q92 一裁终局|Q93 不服裁决怎么起诉|Q94 举证责任 第十一编 劳动诉讼与执行 Q95 起诉法院与诉讼费|Q96 漏掉的请求能不能加|Q97 申请强制执行|Q98 公司注销、跑路、没钱 第十二编 特殊用工与维权实务 Q99 派遣、外包、非全日制|Q100 维权证据清单与行动路线 附录 附录一 劳动维权关键期限一览表 附录二 常用计算公式 附录三 关键词索引
第一编 劳动关系的认定与入职
问第1问什么是劳动关系?它和劳务关系、承揽关系怎么区分?
简明解答: 判断劳动关系看"从属性",不看合同叫什么名字。三个特征同时具备,基本就是劳动关系:①人格从属性——你受单位规章制度约束,要打卡考勤、请假审批、接受工作安排和考核奖惩;②经济从属性——报酬按月定期发放,不是按单件成果结算,工具、场地、原料由单位提供,你不承担经营亏损;③组织从属性——你被编入单位的部门、岗位,你的工作是单位业务的组成部分。劳务关系是"你干活、我付钱",承揽关系是"你交成果、我付报酬",两者都不受日常管理,干活的人自己安排时间和方式。实务中常见单位让员工签"劳务协议""合作协议""承揽协议",但只要实际是按劳动关系在管,法院仍会按劳动关系认定——实质重于形式。
实务提示: 别在合同名字上纠缠,先固定"被管理"的证据:考勤打卡截图、排班表、请假审批记录、工作群里指派任务的聊天、工牌工服照片、按月到账的工资流水。这几类凑齐三样,认定劳动关系就有底。反过来,如果你是自由接单、自己定时间、自备工具、按成果收费,那多半是劳务或承揽,不受劳动法保护。
法律依据
问第2问没签劳动合同,怎么证明我和公司存在劳动关系?
简明解答: 没有书面合同也能认定,靠的是一组能互相印证的证据。按证明力从强到弱排:①工资支付凭证——银行流水、工资条、微信/支付宝转账记录,要能看到付款方是公司或公司负责人,且按月、金额相对固定;②社保缴费记录——社保局打印的参保明细,单位名称一栏直接指向公司;③身份证件类——工作证、服务证、工牌、门禁卡、工装、印有公司名称的名片;④招录类——招聘登记表、报名表、录用通知书、入职登记表;⑤考勤记录——打卡记录、排班表、请假单;⑥工作往来——工作群聊天、邮件、钉钉/企业微信的组织架构截图、你签字的工作单;⑦其他劳动者的证言。其中①③④由劳动者举证,⑤由单位掌握、单位不提供要承担不利后果。
实务提示: 从入职第一天就开始存:把工资卡流水按月导出成 PDF;把工作群、钉钉组织架构、排班表截图并保留原始手机(别只存截图,原始载体才是证据);入职登记表、员工手册签收单自己拍一份。单位发了工牌、工装,拍张带公司标识的照片。这些动作零成本,离职时能救命。
法律依据
问第3问在校学生实习、勤工助学,算劳动关系吗?
简明解答: 分两种。①勤工助学——在校生利用课余时间打工,一般不视为就业,不建立劳动关系,不受最低工资、经济补偿等劳动法保护,报酬按双方约定。②以就业为目的的实习——已经修完学业、不是教学计划安排的实习,实际接受单位管理、从事单位业务、按月领报酬,可以被认定为劳动关系。③职业学校学生实习——按教学计划安排的岗位实习,适用专门的实习管理规定,要签三方实习协议、买实习责任保险,单位不得安排未满 16 周岁学生实习,不得通过中介组织、不得收取实习押金。④毕业生"试用期"——已取得毕业证、正式入职的,就是标准劳动关系,跟"实习生"无关。
实务提示: 判断的关键不是"学生"身份,而是"是不是以就业为目的、受不受单位管理"。毕业前已全职上班、拿固定工资、被排班考核的,保留好考勤和工资流水,主张劳动关系有空间。实习期间受伤的,走实习责任保险或民事赔偿,不走工伤认定,这一点务必提前问清学校和企业买了什么保险。
法律依据
问第4问退休后返聘、超过退休年龄还在打工,还受劳动法保护吗?
简明解答: 规则在 2025—2026 年发生了重大变化,不能再一句"超龄就是劳务关系"打发。①2025 年 9 月 1 日起施行的劳动争议司法解释(二)第 21 条,废止了原来"已享受养老保险待遇或领取退休金的人员一律按劳务关系处理"的规定,改看用工实质:接受单位常态化管理、从事单位主营业务、按月取酬的,可以认定劳动关系。②2026 年 7 月 1 日起施行的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》(五部门令第 56 号)进一步明确:只要受单位劳动管理、从事单位安排的有报酬劳动,不论是否构成劳动关系,都享有劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障四项基本权益。③单位必须与超龄劳动者签书面用工协议,报酬不低于当地最低工资、至少每月支付一次、不得克扣拖欠;一般不安排加班,安排加班要遵守劳动法第 41、42、44 条;单位应当为其参加工伤保险。
实务提示: 超龄打工被欠薪、被安排超时加班、因工受伤,不要因为"我已经退休了"就放弃。先看有没有书面用工协议;没有的,用工资流水、排班表、工作群记录证明"受管理、有报酬"。发生争议时,劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障四类按劳动争议处理,先仲裁;其他事项可直接起诉(该规定第19条)。
法律依据
问第5问外卖骑手、网约车司机、网络主播,算不算劳动关系?
简明解答: 不能一概而论,看平台对你怎么"管"。①认定劳动关系的典型特征:平台强制排班、限定接单时段和区域、拒单要罚、着装话术有考核、按月发底薪、有站点站长直接管理——这种"算法管人"强度接近传统用工,可认定劳动关系。②不完全符合确立劳动关系情形:你自由上下线、自主接单、收入按单结算、自负盈亏,但平台仍通过规则、算法、奖惩对你形成较强控制——这类按"新就业形态劳动者"保护,享有最低报酬、休息、职业伤害保障等权益,但不完全适用劳动合同法。③纯合作/承揽:你是独立的个体户或合作商,自备车辆、自负成本、自主定价,一般按民事关系处理。2026 年 1 月 1 日起施行的新《民事案件案由规定》专门增设了"新就业形态用工纠纷"案由,说明这类争议已经单列。
实务提示: 骑手、司机的证据几乎全在 App 里,第一时间做三件事:①录屏保存 App 的接单规则、奖惩规则、排班界面、收入明细(要能看到你的账号和平台名称);②导出近 12 个月收入流水;③保存站点微信群、站长派单和处罚通知。别等被封号再取证,账号一封什么都看不到。受伤的,同时走职业伤害保障和工伤认定两条线,别只等一边。
法律依据
问第6问入职时公司收押金、扣身份证、扣毕业证,合法吗?
简明解答: 都违法。①收押金、保证金、培训费、服装费、建档费——明令禁止。用人单位不得要求劳动者提供担保,不得以任何名义向劳动者收取财物。②扣押居民身份证、毕业证、学位证、职业资格证原件——明令禁止。身份证只有公安机关有权扣押;单位最多核验原件、留存复印件。③以"培训"为名收费——如果是单位应当承担的法定义务培训(入职培训、安全生产培训),不能收费;只有提供专项培训费用、进行专业技术培训并约定服务期的,才可以约定服务期违约金,但那是"服务期"不是"押金"。④离职时扣着证件、档案不放——同样违法。被收押金的,可以向劳动保障监察投诉,责令限期退还,并可处以罚款;造成损失的还要赔偿。
实务提示: 交钱时让对方开收据、写明"押金/保证金"字样并盖章,微信转账要备注用途,这是投诉的关键证据。打 12333 或到单位所在地劳动保障监察大队投诉,一般比仲裁快。千万别交身份证原件,只给复印件并在复印件上注明"仅供办理入职使用"。
法律依据
问第7问公司让签"自愿放弃社保"的承诺书,有效吗?
简明解答: 无效,签了也无效。 社会保险是国家强制制度,缴费义务由法律直接规定,不属于劳资双方可以自由处分的范围。单位和员工约定不缴、或者员工书面承诺自愿放弃,该约定或承诺一律无效。更关键的是后果:①员工可以以"单位未依法缴纳社会保险费"为由解除劳动合同,并要求支付经济补偿(每满一年一个月工资);②单位仍要补缴,还可能被加收滞纳金、罚款;③单位把社保费折成"社保补贴"发给员工的,补缴后可以要求员工返还已领取的补贴款;④员工发生工伤、生病、失业时,本该由基金支付的待遇转由单位承担。注意区分:放弃"缴纳"无效,但员工自愿放弃某个险种之外的商业保险、企业年金,是另一回事。
实务提示: 已经签了承诺书的,不影响你主张权利——该协议自始无效,你照样可以要求补缴、照样可以据此被迫解除并索要经济补偿。但要注意:单位补缴后,可能会反过来起诉要你返还此前发给你的"社保补贴",所以别把补贴当成纯收入花掉。如果单位至今没开户,先去社保稽核部门投诉要求补缴,再考虑要不要走被迫解除。
法律依据
问第8问关联公司混同用工、被"安排"到另一家公司上班,劳动关系怎么认?
简明解答: 分三层。①签了书面合同——原则上按合同确认劳动关系,你告合同上的那家公司。②没签合同、几家关联公司交替或同时用工——按实际用工管理行为认定,综合看工作时间、工作内容、谁发工资、谁缴社保、谁考勤、谁下指令,确定真正的用人单位。③关联单位相互推诿——你可以要求这些关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任;但如果关联单位之间对责任有约定且经你同意,从其约定。④"非因本人原因"被调到新单位——原单位没支付经济补偿的,计算经济补偿或赔偿金的工作年限时,可以要求把在原单位的工作年限合并计算。这是防止企业通过"换壳"清零工龄的核心规则。
实务提示: 被"安排"到关联公司时,不要轻易签"因个人原因离职"的辞职书——这一签,原单位工龄就断了、经济补偿也没了。要签就签三方《劳动关系转移协议》,白纸黑字写明"工作年限连续计算、原单位权利义务由新单位承继"。平时留好工牌、工资发放主体、社保缴纳单位不一致的证据,这三样对不上,恰恰是混同用工的典型特征。
法律依据
第二编 劳动合同的订立与试用期
问第9问建立劳动关系后,多久内必须签书面劳动合同?
简明解答: 用工之日起一个月内必须订立书面劳动合同。注意起算点是"用工之日"(你实际上班第一天),不是"转正之日"、不是"发第一次工资之日"。①一个月内签了,正常;②超过一个月不满一年没签,单位要从满一个月的次日起向你每月支付二倍工资,并补签合同;③满一年还没签,视为双方已订立无固定期限劳动合同,单位应立即补签,且二倍工资最多支付 11 个月(第 2 个月至第 12 个月)。④合同期满后你继续上班、单位未表示异议超过一个月,你可以要求按原条件续订合同;符合无固定期限条件的,可以要求直接订立无固定期限合同。⑤有例外:因不可抗力、或因你本人故意或重大过失不签的,单位不承担二倍工资责任,但单位要举证。
实务提示: 入职当天就要合同,不要接受"先干着,转正再签"。单位拿合同来签时,注意看期限、岗位、工资、工作地点是否与谈的一致,空白合同绝对不签。如果单位一直拖着,从第 2 个月起每月截一次工资流水,这是算二倍工资的基数证据。超过一年未签的,尽快主张,别拖过仲裁时效(见 Q88、Q11)。
法律依据
问第10问公司一直不签书面劳动合同,能要二倍工资吗?能要多久?
简明解答: 能要,但有上限。①起算:用工满一个月的次日开始算;②截止:最多算到用工满一年的前一日,也就是最多 11 个月;③满一年之后,法律上视为已订立无固定期限劳动合同,此后再主张二倍工资,法院不支持;④"二倍"的含义:是在你正常工资之外再支付一倍,不是把工资翻倍后替代原工资。已发的正常工资不抵扣,单位要另付一倍;⑤例外不付:因不可抗力未签、因你本人故意或重大过失不签、法律行政法规规定的其他情形,单位举证成立则免付;⑥合同期满后继续用工未续签的,同样适用二倍工资规则;但属于"依法自动续延"的三种情形(见 Q9)不算未签。
实务提示: 二倍工资是按月算的,不满一个月的按该月实际工作日折算(解释二第6条),所以别只算整月。举证上,你只需证明"存在用工、没签合同",签没签的举证责任在单位——单位拿不出你签字的合同,就要付。注意时效:二倍工资属于惩罚性赔偿,多数地区按"按月分别起算一年仲裁时效"处理,拖得越久能要回的月份越少,离职后尽快申请。
法律依据
问第11问二倍工资怎么算?按什么基数、算到哪一天?
简明解答: 三个要素要算准。①基数:一般按你正常工作时间对应的应得工资计算,包括计时/计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入,不包括加班费;实践中多以离职前 12 个月平均工资或合同约定工资为基数,各地口径略有差异。②期间:从用工满一个月的次日起,至补签合同前一日或用工满一年前一日止,最长 11 个月;用工不满一个月的按实际工作日折算。③算法:二倍工资差额 = 月基数 ÷ 21.75 × 应计算天数(或按月直接乘),再减去已发的正常工资。举例:月工资 6000 元,入职后第 3 个月才签合同,可主张第 2 个月整月的二倍工资差额 6000 元。④不重复:同一期间已经主张过其他项目(如加班费)的,不冲突,但二倍工资本身不带利息。
实务提示: 算之前先做一张表:入职日、每月工资、合同签订日(或离职日),一行一行列清楚,别用"大概"的数。基数用工资流水里"应发工资"而不是"实发工资",因为实发已经扣了社保和个税。如果单位主张"是你自己不肯签",让它拿出书面通知你签合同的证据(邮件、微信、签收单)——拿不出,抗辩不成立。
法律依据
问第12问劳动合同必须写哪些条款?缺了会怎样?
简明解答: 必备条款九项:①用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人;②劳动者姓名、住址和身份证或其他有效身份证件号码;③劳动合同期限;④工作内容和工作地点;⑤工作时间和休息休假;⑥劳动报酬;⑦社会保险;⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护;⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。此外还可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等。缺必备条款的后果:由劳动行政部门责令改正;给你造成损害的,应当赔偿。但要注意——缺条款不等于合同无效,缺的部分按法律规定和集体合同、同工同酬原则填补。真正致命的是"空白合同":单位让你先签字、条款后填,这种合同风险极高。
实务提示: 签字前逐项对:期限(有没有起止日)、岗位(写不写具体岗位还是"服从安排")、地点(写不写城市还是"全国")、工资(写不写数额还是"按公司规定")、社保(写不写"依法缴纳"还是空着)。"服从公司安排""工资按公司薪酬制度执行"这类模糊条款,是日后调岗降薪的伏笔,能要求写具体就写具体。签完当场要一份原件,单位不给的,拍照留存并保留索要记录。
法律依据
问第13问试用期最长能约定多久?同一家公司能约定几次?
简明解答: 试用期长短跟合同期限挂钩,不能随便定:①合同期限 3 个月以上不满 1 年——试用期不超过 1 个月;②1 年以上不满 3 年——不超过 2 个月;③3 年以上固定期限和无固定期限——不超过 6 个月;④合同期限不满 3 个月的,不得约定试用期;⑤以完成一定工作任务为期限的合同,不得约定试用期。⑥同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,调岗、续签、换部门都不能再约定。⑦试用期包含在合同期限内;合同只约定试用期的,试用期不成立,该期限就是合同期限。⑧违法约定试用期,已履行的,按试用期满月工资为标准,就超过法定试用期的期间向你支付赔偿金。
实务提示: 记住一条口诀:"三个月以下不约定,一年以下一个月,三年以下两个月,三年以上六个月。" 单位说"先签三个月试用期合同,转正再签正式合同"——这是违法的,那三个月本身就是劳动合同期限。已经被约定超期试用期的,超期部分的赔偿金按"试用期满月工资"算,不是按试用期工资算,别被低价打发了。
法律依据
问第14问试用期工资最低能开到多少?
简明解答: 两条底线,取较高者:①不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80%;②不得低于劳动合同约定工资的 80%;③同时不得低于用人单位所在地的最低工资标准。注意第①项和第②项是"或者"关系——法律原文是"不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80%",实务中按对劳动者更有利的口径掌握,即两个 80% 都不能破。此外,试用期同样要缴社保、同样受工时和加班费规定约束,"试用期不缴社保""试用期没有加班费"都是违法的。试用期工资低于最低工资标准的,由劳动行政部门责令补足差额,逾期不付可加付赔偿金。
实务提示: 谈 offer 时就把"转正后工资"和"试用期工资"两个数写进合同,别只听口头承诺。发薪日核对工资条:如果试用期工资低于转正工资的 80%,或者低于当地最低工资,直接向劳动监察投诉,要求补差。社保缴费基数也应按实际工资申报,按最低基数缴是另一个问题(见 Q49)。
法律依据
问第15问试用期公司能随便辞退吗?"不符合录用条件"怎么证明?
简明解答: 不能随便辞。试用期内单位解除合同,必须有法定理由,最常见的是"在试用期间被证明不符合录用条件"。这个理由要成立,单位必须同时做到三点:①事先有明确的录用条件——招聘启事、岗位说明书、录用通知书里写清楚学历、经验、技能、业绩指标等,且你入职时已知悉(有签收或告知记录);②有考核过程和结果——试用期考核表、业绩数据、培训记录、面谈记录,能证明你不达标;③在试用期内作出并送达解除通知——过了试用期再以"不符合录用条件"解除,就是违法解除。除此之外,单位也可依第 39 条其他情形(严重违纪、严重失职、欺诈等)或第 40 条、第 41 条解除,但后者要付经济补偿。只凭一句"感觉你不合适",就是违法解除,要付 2N 赔偿金。
实务提示: 入职时把招聘启事、岗位职责、录用通知书截图存好——这是判断"录用条件"是否存在、是否明确的基准。被辞退时,要求单位出具书面解除通知并写明理由;口头通知的,用微信追问一句"请书面说明解除理由和依据",对方回复就是证据。单位拿不出录用条件和考核记录的,你的胜算很大。
法律依据
问第16问什么是无固定期限劳动合同?什么情况下公司必须签?
简明解答: 无固定期限合同就是没有约定终止时间的合同,不是"铁饭碗"——符合法定情形照样可以解除,只是不能以"合同到期"为由终止。单位必须订立的情形有三种:①你在该单位连续工作满十年;②单位初次实行劳动合同制度或国企改制重新订立合同时,你在该单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年;③连续订立二次固定期限合同,且你不存在第 39 条过失性情形、也不存在第 40 条第 1、2 项(医疗期满不能工作、不能胜任经调岗仍不能胜任)的情形,续订时你提出或同意订立无固定期限合同。此外,用工满一年不签书面合同的,视为已订立无固定期限合同。单位违法不订的,自应当订立之日起每月支付二倍工资。
实务提示: "连续工作满十年"从用工之日起算,包括试用期,中间不能有非因本人原因的断档。第二次固定期限合同到期前,用书面形式(邮件、微信、EMS)提出订立无固定期限合同,并保留送达记录——这一步很关键,很多案子输在"没提出过"。单位说"我们公司一律签三年",这个内部规定不能对抗法律。
法律依据
问第17问"连续工作满十年""连续订立二次"怎么算?换主体、延长期限算不算?
简明解答: 这两个数直接决定能不能拿到无固定期限合同,算法要抠细。①连续工作满十年:在该用人单位连续工作满十年,从用工之日起算,包含试用期;因单位合并、分立、改制等非因本人原因变更用人单位的,工作年限连续计算。②连续订立二次固定期限合同:指在同一单位连续签了两次固定期限合同,第三次续订时触发。③以下四类"变相规避"也算连续订立二次(解释二第 10 条):协商延长合同期限累计达一年以上、延长期限届满的;约定合同期满后自动续延、续延期限届满的;非因本人原因仍在原工作场所、原岗位工作,单位只变换了合同订立主体、合同期限届满的;以其他违反诚信原则的规避行为再次订立合同、期限届满的。④合同期满后继续用工超过一个月,可要求按原条件续订;符合无固定期限条件的,可要求直接订立无固定期限合同。
实务提示: 单位常用的三招——"到期先延三个月""换家关联公司重签""合同改成一年一签"——现在都被解释二第 10 条堵住了。你要做的是:把历次合同按时间顺序整理成一张表(起止日、签约主体、岗位、工作地点),再配上社保缴纳单位变更记录。主休变了但工位没变、领导没变、活没变,这张表就是最有力的证据。
法律依据
问第18问劳动合同到期不续签,公司要不要给经济补偿?
简明解答: 分三种情况。①单位不续签——要付经济补偿,按工作年限每满一年一个月工资(N),见 Q79、Q80。②单位提出续签但降低条件(降薪、降职、换远地点),你不同意——视为单位不续签,要付经济补偿。③单位维持或提高原条件续签,你自己不签——不付经济补偿。④你不同意续签但单位也没提出续签——实务中一般认定为单位未维持原条件,仍要付补偿,举证责任在单位。⑤合同到期时你处于法定不得终止的情形(医疗期、孕期产期哺乳期、工伤停工留薪期、连续工作满十五年且距退休不足五年等),合同应当续延至情形消失,单位不能以"到期"为由终止,否则是违法终止,要付 2N 赔偿金。
实务提示: 合同快到期时,让单位用书面形式表明续不续、按什么条件续。单位口头说"到期就不续了",你就发微信确认:"公司是不是不再续签?请书面告知。"对方回"是",补偿就跑不掉。千万别自己先写辞职申请——一旦写成"个人原因辞职",性质就变了,补偿没了。
法律依据
第三编 工资、加班与工时
问第19问工资到底包括哪些?奖金、补贴、提成算不算工资?
简明解答: 工资总额由六部分组成:①计时工资;②计件工资;③奖金(含年终奖、季度奖、全勤奖、绩效奖、提成);④津贴和补贴(岗位津贴、高温津贴、交通餐食补贴等货币性补贴);⑤加班加点工资;⑥特殊情况下支付的工资(病假、产假、婚丧假、停工留薪期等期间支付的工资)。所以——奖金、提成、按月发放的补贴,原则上都是工资,不是单位"额外恩惠"。但有几类不属于工资:劳动保护费用(工作服、防护用品)、出差伙食补助费、误餐补助、独生子女补贴、按规定报销的交通住宿费。这个区分很实用:算经济补偿、加班费、二倍工资、社保基数时,用的都是"工资"口径,单位把工资拆成"基本工资+各种补贴",恰恰说明补贴也是工资的一部分。
实务提示: 看工资条时注意拆分项:"基本工资 3000+绩效 2000+补贴 1000"和"工资 6000"在算补偿时是一回事,别被"基本工资只有 3000"唬住。把近 12 个月的工资条和银行流水都存好,算平均数时用"应发"口径。单位如果长期用私人账户、现金发一部分工资,记得保留签收单、微信转账记录,这部分也要计入工资。
法律依据
问第20问最低工资标准是什么?加班费、社保能不能算在里面?
简明解答: 最低工资是指你在法定工作时间内提供正常劳动的前提下,单位必须支付的最低劳动报酬。以下三项不得计入最低工资:①延长工作时间的工资(加班费);②中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境下的津贴;③法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇。也就是说,单位不能把加班费、高温津贴、夜班费拿来"凑"最低工资——这些必须在最低工资之外另付。至于个人应缴的社保费和住房公积金是否包含在最低工资内,各地口径不同,多数地区认为包含(即到手可能低于最低工资),少数地区要求不包含,以当地人社部门规定为准。低于最低工资标准的,由劳动行政部门责令限期补足,逾期不付可加付赔偿金。
实务提示: 核对时用这个公式:实发工资 + 个人社保公积金 - 加班费 - 高温/夜班等特殊津贴 ≥ 当地最低工资。达不到就是违法,可直接向劳动监察投诉(比仲裁快)。最低工资每年或每两年调整一次,用你所在市当年的标准,别用几年前的数。计件工资的,折算后同样不得低于最低工资。
法律依据
问第21问工资必须什么时候发?压一个月、压半个月合法吗?
简明解答: 工资应当按约定日期支付,至少每月支付一次。①约定每月 15 日发上月工资,合法;约定每月 15 日发上上月工资,就是拖欠。②遇到节假日或休息日,应当提前在最近的工作日支付。③实行周、日、小时工资制的,可以按周、日、小时支付。④解除或终止劳动合同时,应当一次付清工资,不能"下个月发薪日再给"。⑤"压一个月工资"如果是指"次月发上月",属于正常;如果是指"入职先压一个月、离职才给",属于违法克扣。⑥以"经营困难""资金周转"为由缓发,必须与工会或职工代表协商并告知,且不能无限期拖。⑦拖欠工资的,劳动行政部门可责令限期支付,逾期不付的,按应付金额 50% 以上 100% 以下加付赔偿金。
实务提示: 把劳动合同、员工手册或工资条上写的"发薪日"截图存好——这是判断"是否拖欠"的唯一基准,没有约定才按行业惯例。单位改发薪日、分批发的,每次都要问一句"为什么、什么时候补齐",微信留痕。连续两个月不发或少发,就可以考虑被迫解除并主张经济补偿(见 Q68),不必一直等。
法律依据
问第22问公司能随便扣工资、罚款吗?迟到扣钱有上限吗?
简明解答: 企业没有"罚款权"——《企业职工奖惩条例》已于 2008 年废止,用人单位不再是行政机关,无权对员工罚款。可以扣的只有四类代扣:①个人所得税;②个人应缴的社保费和公积金;③法院判决、裁定要求代扣的抚养费、赡养费;④法律法规规定可以扣除的其他费用。因你本人原因造成单位经济损失的,可以按合同约定要求赔偿并从工资中扣除,但每月扣除不得超过当月工资的 20%,且扣除后剩余工资不得低于当地最低工资标准。至于迟到早退:按缺勤时间扣减对应工资是允许的(相当于没提供劳动),但"迟到一次罚 200""旷工一天扣三天工资"这类惩罚性扣款没有法律依据。
实务提示: 被罚款时先要书面依据:"这个处罚是根据哪条规章制度?经过职工代表大会讨论了吗?向我公示过吗?"三问答不上来,罚款站不住。注意:规章制度必须同时满足内容合法、程序民主、已向劳动者公示三个条件,才能作为管理依据。扣款超过工资 20%、或扣完低于最低工资的,直接投诉。
法律依据
问第23问加班费怎么算?1.5 倍、2 倍、3 倍分别在什么情形下适用?
简明解答: 三种情形,三档标准:①工作日延长工作时间——支付不低于工资的 150%;②休息日(周六周日)安排工作又不能安排补休——支付不低于 200%,注意休息日加班可以优先安排补休,补休了就不用付 2 倍;③法定节假日安排工作——支付不低于 300%,法定节假日加班不能用补休替代,必须付钱。计算基数一般是劳动合同约定的正常工作时间工资;约定不明的,按实际工资剔除加班费后确定。计算公式:加班费 = 月工资基数 ÷ 21.75 ÷ 8 × 加班小时数 × 对应倍数。注意"不低于"三个字——单位效益好、合同约定更高倍数的,按约定执行。实行计件工资的,完成定额后延长工作时间的,按计件单价的 150%、200%、300% 支付。
实务提示: 三种加班要分开记,别混成一个总数——工作日、休息日、法定节假日的倍率不同,混在一起算必然少拿。做一张Excel:日期、星期、上班时间、下班时间、当天性质(工作日/休息日/法定节假日),一个月一行。法定节假日加班的 300% 是在正常工资之外另付,不是"包含当天工资",这一点经常被单位混淆。
法律依据
问第24问21.75 天是怎么来的?日工资、小时工资怎么折算?
简明解答: 21.75 是月计薪天数,算法是:(365 天 - 104 天休息日)÷ 12 个月 = 21.75 天。注意这里只扣休息日、不扣法定节假日——因为法定节假日虽然不上班,但用人单位应当依法支付工资,属于"计薪"的日子。所以:日工资 = 月工资收入 ÷ 21.75;小时工资 = 月工资收入 ÷ 21.75 ÷ 8。另一个常被混淆的数是 20.83 天,那是月工作日:(365 - 104 休息日 - 法定节假日)÷ 12,用来算"应出勤天数",不能用来算日工资。2025 年起法定节假日增至 13 天,月工作日相应变为约 20.67 天,但21.75 这个月计薪天数不变——很多人以为节假日增加会改变 21.75,这是误解。
实务提示: 单位用"月工资 ÷ 30 天"算日工资,是占你便宜——分母越大,日工资越低,加班费、病假工资、未休年假工资全都少算。发现用 30 天或 26 天折算的,直接指出来要求按 21.75 重算。自己算的时候记住:算钱用 21.75,算出勤用 20.83(或 20.67),两个数别搞反。
法律依据
问第25问综合计算工时制、不定时工作制是什么?这种岗位还有加班费吗?
简明解答: 这两种是特殊工时制,但必须经人社部门审批,单位自己发个文件说"我们实行不定时"是无效的。①综合计算工时制:以周、月、季、年为周期综合计算工作时间,周期内平均日、周工时应与法定标准基本相同(即平均每周不超过 40 小时)。周期内总工时超过法定标准的部分,按 150% 支付加班费;法定节假日安排工作的,仍按 300% 支付。②不定时工作制:适用于高管、外勤、推销、长途运输、出租车司机等无法按标准工时衡量的岗位,一般不执行加班费规定(工作日和休息日加班通常不另付),但法定节假日加班是否付 300%,各地口径不一,多数地区要求支付,以当地规定和审批文件为准。③审批有期限,到期要重新申请;岗位撤销后不能再按特殊工时执行。
实务提示: 被单位告知"我们这岗位是不定时的",第一句话问:"审批文件呢?" 让他拿出人社局的批复,看清批复的岗位名称、实行期限、计算周期。拿不出来,就按标准工时算加班费。你自己也要留排班表、考勤记录——综合工时制下,周期内总工时是算钱的关键,不是某一天加了几小时。
法律依据
问第26问"值班"和"加班"有什么区别?值班要给加班费吗?
简明解答: 两者法律后果完全不同。①加班:在法定标准工作时间之外,继续从事本职工作,有明确的生产或工作任务,受劳动法工时和加班费规定约束。②值班:单位因安全、消防、防汛、防盗、假日值守等需要,安排你从事与本职工作无关联的工作,或者虽有关联但可以休息(比如夜里能在值班室睡觉)。值班费按单位规章制度或双方约定支付,不适用加班费的 150%/200%/300% 标准。判断看三点:干的是不是本职工作、有没有实际生产任务、能不能休息。三者都指向"非本职、无任务、可休息",就是值班;反之就是加班,单位不能靠改名叫"值班"来规避加班费。
实务提示: 单位把"加班"改名"值班"很常见。你要固定的是实际干了什么:值班期间有没有处理业务、有没有接单记录、有没有工作群派活、能不能睡觉。拍照、录屏、保留工作记录,比争名称有用。规章制度里写"值班费 50 元/天"且经过民主程序公示的,一般按约定执行;但若实质是加班,仍可主张差额。
法律依据
问第27问员工"自愿加班",公司要不要付加班费?
简明解答: 关键看是不是单位安排或要求的。①单位安排、要求、批准的加班——必须付加班费,哪怕你签了"自愿加班承诺书"。②你自己主动留下、单位不知情、也没有工作任务——一般不付。③但"自愿"要看实质:单位设定不可能在 8 小时内完成的考核指标、明示"不加班就淘汰"、下班后在工作群派活并要求限时完成、用打卡数据考核"在岗时长"——这些名为自愿、实为安排,仍应支付加班费。④单位实行加班审批制的,不能仅以"没走审批流程"为由拒付——如果你能证明是单位安排且实际提供了劳动,审批流程只是内部管理手续。⑤举证上,你先证明加班事实存在;考勤记录由单位掌握的,单位不提供承担不利后果。
实务提示: 别签"自愿放弃加班费"的承诺书——这类承诺排除劳动者主要权利,多数法院认定无效。真正有用的是"单位安排"的痕迹:领导在群里说"今晚把这个做完"、系统里派单、邮件要求"明早交"。把这些连同你的提交时间一起截图,形成"派活—完成"的闭环。仅有"我每天 22 点打卡"还不够,要能说明那段时间在干什么。
法律依据
问第28问主张加班费,谁来举证?考勤记录在公司手里怎么办?
简明解答: 举证责任分两步。①第一步在你:你要先就"加班事实存在"承担举证责任——证明你在什么时间、加了多久、干了什么。②第二步转移给单位:如果你有证据证明单位掌握加班事实的证据(如考勤记录、打卡系统、排班表、监控),单位不提供的,由单位承担不利后果,法院可以推定加班事实成立。③实务中最有效的证据组合:打卡记录或门禁记录 + 工作群/邮件的时间戳 + 工作成果的提交时间 + 同事证言。④单位掌握考勤却声称"系统坏了""没有记录""考勤只记迟到不记加班",恰恰构成"不提供",对你有利。⑤注意:加班费属劳动报酬,劳动关系存续期间不受一年时效限制;离职的,自离职之日起一年内提出。
实务提示: 仲裁前做一次"证据固定":用另一部手机拍摄打卡机界面、录屏考勤系统、把钉钉/企业微信的考勤统计导出。别只截一张图,要能看出你的姓名、日期、上下班时间。如果单位突然关闭你的系统权限,把关闭前的页面录屏保存——这本身就是"单位掌握证据"的证明。
法律依据
问第29问年终奖、季度奖、提成,公司能说不发就不发吗?
简明解答: 分三类看。①提成:只要你已完成约定的业绩条件(签单、回款、项目验收),提成就转化为你的劳动报酬,单位不能以"客户还没付款""公司效益不好"随意不发;离职时已完成的提成应当结算。②季度奖、绩效奖:属于奖金,单位有考核自主权,但考核标准必须事先明确、程序公平、已向你公示;标准不明或随意改口径的,单位主张"你不达标"难以成立。③年终奖:如劳动合同、规章制度明确约定了发放条件和标准,按约定执行;约定"发放时必须在职"的条款,各地裁判不一——因单位违法解除导致你离职的,多数法院支持按比例主张;你主动辞职的,支持的可能性较低。④单位以"亏损"为由不发已明确约定金额的奖金,属于克扣工资。
实务提示: 入职时把提成方案、绩效考核办法、年终奖发放规则要一份书面版或截图,重点看"计算方式""发放时间""离职是否结算"三处。业绩达成的证据(合同、回款记录、验收单)自己留一份。离职前把已达成未结算的提成列一张清单,让单位书面确认,哪怕只回一句"知道了"也比什么都没有强。
法律依据
问第30问公司拖欠工资,最快的维权办法是什么?
简明解答: 按"快慢"排序,可以同时用:①劳动保障监察投诉(打 12333 或去单位所在地劳动监察大队)——最快,适合事实清楚、金额明确的欠薪,监察部门可责令限期支付,逾期加付 50%—100% 赔偿金;②申请支付令——欠薪事实清楚、无其他争议的,可凭工资欠条直接向法院申请支付令,单位 15 日内不提异议即可强制执行;③劳动仲裁——最正式,可一并主张欠薪、加班费、经济补偿;④刑事报案——以转移财产、逃匿等方法逃避支付,或有能力支付而不支付,数额较大、经责令仍不支付的,涉嫌拒不支付劳动报酬罪;⑤农民工欠薪还可依《保障农民工工资支付条例》主张总包单位先行清偿、工资专用账户、工资保证金等特殊保护。
实务提示: 先投诉、后仲裁是性价比最高的组合:监察投诉不用请律师、不收费、周期短,很多单位一接到通知就付了。投诉时带上身份证、劳动合同(或证明劳动关系的材料)、工资流水、欠薪金额清单。注意:投诉有2 年的违法行为追责时效(《劳动保障监察条例》第20条),别拖。
法律依据
第四编 休假与特殊保护
问第31问标准工时是多少?每周必须休息几天?公司能强制"996"吗?
简明解答: 标准工时是每日工作 8 小时、每周工作 40 小时(《国务院关于职工工作时间的规定》)。《劳动法》写的是"每周不超过 44 小时",1995 年国务院规定缩短为 40 小时,实务按 40 小时执行。用人单位应当保证劳动者每周至少休息 1 日。延长工作时间有硬上限:一般每日不超过 1 小时;因特殊原因需要延长的,在保障身体健康的条件下每日不超过 3 小时,每月累计不超过 36 小时。"996"(早 9 点到晚 9 点、每周 6 天)折合每周约 72 小时,远超法定上限,属于严重违法,劳动行政部门可给予警告、责令改正、罚款。注意:"员工自愿"不能突破每月 36 小时的上限——这是强制性规定,不是双方可以协商处分的。
实务提示: 遭遇强制 996,先保命再维权:保存排班表、考勤记录、加班通知、工作群派活记录。可以向劳动监察投诉"超时加班",这条比索要加班费更容易立案。注意身体出问题时的时间线:如果因长期超时加班导致健康损害,就医记录、加班记录要同时保存,这是主张工伤或民事赔偿的基础。
法律依据
问第32问法定节假日有哪些?2025 年起有什么变化?节假日上班给几倍工资?
简明解答: 2025 年 1 月 1 日起施行的新《全国年节及纪念日放假办法》,全体公民放假的节日共 13 天:元旦 1 天(1 月 1 日);春节 4 天(农历除夕、正月初一至初三);清明 1 天;劳动节 2 天(5 月 1 日、2 日);端午 1 天;中秋 1 天;国庆 3 天(10 月 1—3 日)。本次修订的两个关键变化:新增农历除夕和5 月 2 日,总天数由 11 天增至 13 天。部分公民放假的节日:妇女节妇女放假半天、青年节 14 周岁以上青年放假半天、儿童节不满 14 周岁少年儿童放假 1 天、建军节现役军人放假半天。法定节假日安排工作的,支付不低于 300% 的工资,且不能以补休替代;休息日(周六周日及调休形成的休息日)安排工作又不能补休的,支付 200%。
实务提示: 注意区分"法定节假日"和"调休放假日":春节放假 8 天,但只有除夕至初三这 4 天是法定节假日(300%),其余 4 天是调休或休息日(200% 或补休)。单位常把 8 天全按 200% 算,这是少付。做一个对照表,把当年国务院办公厅的放假通知打印出来,逐日标注性质。
法律依据
问第33问带薪年休假有多少天?"累计工作年限"怎么算?
简明解答: 天数看累计工作年限,不是看在本单位干了几年:①累计工作满 1 年不满 10 年——5 天;②满 10 年不满 20 年——10 天;③满 20 年——15 天。国家法定休假日、休息日不计入年休假假期。"累计工作时间"包括你在同一或不同用人单位工作的全部期间,也包括依法视同工作的期间(如军龄),不是只算现单位。新进单位的,当年年休假按在本单位剩余日历天数折算:(当年在本单位剩余日历天数 ÷ 365)× 全年应享天数,折算后不足 1 整天的部分不享受。不享受当年年休假的五种情形:享受寒暑假且天数多于年休假;请事假累计 20 天以上且单位不扣工资;累计工作满 1 年不满 10 年请病假累计 2 个月以上;满 10 年不满 20 年请病假累计 3 个月以上;满 20 年以上请病假累计 4 个月以上。
实务提示: 单位说"你才来两年,只有 5 天"——错了,要看你从第一份工作起的累计年限,用社保缴费记录就能证明。入职时主动提交过往社保记录或工作证明,要求按累计年限核定天数。折算公式自己算一遍,尤其是年中入职、年中离职的,最容易少算。
法律依据
问第34问年休假没休完,能要多少钱?300% 还是 200%?
简明解答: 法定标准是日工资收入的 300%,但要注意这 300% 已包含正常工作期间的工资——也就是说,单位已经发了你当月工资的,额外再付 200% 即可。所以仲裁请求通常写"支付未休年休假工资差额(按日工资 200% 计算)"。日工资 = 月工资 ÷ 21.75;月工资指支付未休年假工资前 12 个月剔除加班工资后的月平均工资,在本单位不满 12 个月的按实际月份计算。两个例外:①单位安排了、你因本人原因书面提出不休的,单位只付正常工资,不付 200%;②单位跨 1 个年度安排年休假,须征得你本人同意,未经同意跨年安排的,仍应支付。解除或终止合同时,当年未休满的按已工作时间折算支付。
实务提示: 请求金额写"200% 差额"而不是"300%",否则会被认为重复主张已发工资。别签"自愿放弃年休假"的书面文件——一签,200% 就没了。单位安排你休、你确实不想休的,也不要出书面声明。年休假争议的时效各地掌握不同(有的按 1 年、有的按 2 年),离职后尽快主张。
法律依据
问第35问病假工资怎么发?医疗期有多长?
简明解答: ①病假工资:医疗期内由单位支付病假工资或疾病救济费,可以低于当地最低工资标准,但不得低于最低工资标准的 80%。具体比例各地有细则(有的按工龄分档 60%—95%),以当地规定和单位依法制定的制度为准。②医疗期长度:按"实际工作年限"和"在本单位工作年限"双轨确定,3 个月至 24 个月:实际工作年限 10 年以下的,本单位 5 年以下 3 个月、5 年以上 6 个月;实际工作年限 10 年以上的,本单位 5 年以下 6 个月、5—10 年 9 个月、10—15 年 12 个月、15—20 年 18 个月、20 年以上 24 个月。③医疗期按累计病休时间计算:3 个月的按 6 个月内累计、6 个月按 12 个月内、9 个月按 15 个月内、12 个月按 18 个月内、18 个月按 24 个月内、24 个月按 30 个月内。④医疗期内不得依第 40、41 条解除,但严重违纪等第 39 条情形仍可解除。
实务提示: 请病假要按单位制度走流程、交正规医疗机构的病假证明,别只发微信说一声。医疗期内被辞退的,先算清楚你的医疗期到哪天(按上表),再看解除日期是否落在医疗期内——在医疗期内依第 40、41 条解除就是违法解除。单位以"病假太多"为由调岗降薪,也属于变相侵害,可以拒绝并留证。
法律依据
问第36问婚假、丧假、产假、陪产假、育儿假各有多少天?
简明解答: 国家层面只定底线,具体天数看各省人口与计划生育条例,务必查你所在省的最新版本。①婚假:国家规定 3 天,多数省份已延长至 10—30 天,部分省份参加婚检再加天数。②丧假:直系亲属(父母、配偶、子女)死亡,一般 1—3 天;祖父母、外祖父母、公婆岳父母死亡,多数单位参照执行。③产假:国家规定 98 天(产前可休 15 天;难产加 15 天;多胞胎每多 1 个婴儿加 15 天;怀孕未满 4 个月流产 15 天、满 4 个月流产 42 天),各省在此基础上另行增加(多为 30—90 天)。④陪产假(护理假):多数省份 7—30 天。⑤育儿假:子女满 3 周岁前,夫妻每年各 5—15 天,各省不同。⑥上述假期视为出勤,工资福利待遇不变;产假期间由生育保险基金支付生育津贴。
实务提示: 别用国家标准的 98 天去跟单位争——你要查的是本省条例,多数省份实际能休 158 天左右。休假前用书面(邮件/OA)提出并注明依据的条款,避免事后被算旷工。育儿假、陪产假期间工资照发,单位以"没这个假"为由拒绝的,可向劳动监察投诉。
法律依据
问第37问女职工"三期"有哪些特殊保护?能被辞退吗?
简明解答: "三期"指孕期、产期、哺乳期,保护是三层。①不得降薪辞退:不得因怀孕、生育、哺乳降低工资、予以辞退、解除合同。②限制解除:三期内的女职工,单位不得依第 40 条(不能胜任、医疗期满、客观情况变化)、第 41 条(经济性裁员)解除;合同到期的,应当续延至哺乳期结束。但第 39 条的过失性解除仍然适用——严重违纪、严重失职、被追究刑事责任等,照样可以解除。③具体待遇:孕期不能适应原劳动的,凭医疗机构证明减轻工作量或调岗;怀孕 7 个月以上不得延长工时、不得安排夜班,并应在劳动时间内安排休息;产前检查时间计入劳动时间;哺乳未满 1 周岁婴儿的,每天安排 1 小时哺乳时间(多胞胎每多 1 个婴儿加 1 小时),不得延长工时或安排夜班。④单位在劳动场所应预防和制止性骚扰。
实务提示: 怀孕后第一时间书面告知单位并保留送达记录(邮件、OA、EMS),这是主张"单位明知"的前提。被调岗降薪的,明确回复"不同意,请恢复原岗位原工资"并留痕,不要先签字同意再反悔。产假结束返岗被安排去边缘岗位的,属于变相逼迫离职,可以拒绝并主张继续履行或赔偿。
法律依据
问第38问未成年工、实习生、超龄劳动者有什么特殊保护?
简明解答: 三类人三套规则。①未成年工(16—18 周岁):严禁招用未满 16 周岁的童工(文艺、体育等特殊单位经批准除外)。未成年工不得从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度等禁忌劳动;单位应定期为其体检(上岗前、工作满一年、年满 18 周岁距前次体检半年内),并办理登记。②实习生:见 Q3,适用实习管理规定,须签实习协议、买实习责任保险,不得安排未满 16 周岁学生实习。③超龄劳动者:见 Q4,2026 年 7 月 1 日起适用《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》,享有劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障四项基本权益,单位应签书面用工协议、参加工伤保险、报酬不低于最低工资。④三类人发生事故的处理路径不同:未成年工、实习生一般不走工伤认定(实习生走实习责任保险),超龄劳动者按工伤保险规定认定。
实务提示: 单位招用 16—18 岁员工的,必须做上岗前体检并到人社部门备案,否则一旦被查或被认定工伤,责任很重。家长替孩子找暑期工的,先确认年龄是否满 16 周岁——用童工是行政处罚,还可能触刑。超龄劳动者受伤的,别被"你退休了不算工伤"打发,直接引第 15 条要求参加工伤保险并申请认定。
法律依据
问第39问居家办公、远程办公,工时和加班怎么算?
简明解答: 居家办公不改变劳动关系,工时规则照旧。①工时:单位明确安排了工作时段、要求随时在线响应、用软件监控在岗状态的,按标准工时计算;有明确的上下班打卡或系统登录记录的,以记录为准。②加班:居家期间的加班同样要付加班费,但认定更难——需要证明"单位安排"且"实际提供了劳动"。工作群的任务指派、邮件的时间戳、线上会议的记录、代码/文档的提交时间,都可以用。③工伤:居家办公期间因工作原因受到事故伤害的,可以认定工伤;但"在家突发疾病"是否视同工伤,要看能否证明当时正在处理工作(如电脑文档修改时间与发病时间吻合)。④单位不得以"居家办公"为由降低工资、取消补贴,除非双方协商一致并书面变更合同。
实务提示: 居家办公要主动建立"工作留痕"习惯:每天在群里报工作进展、用公司系统提交成果、会议纪要抄送自己一份邮箱。这些平时看着多余,出事时就是"我在工作"的唯一证明。单位要求"24 小时在线"的,把这条要求截图保存——它既是加班的证据,也是超时用工的证据。
法律依据
问第40问公司实行"大小周""单休",合法吗?
简明解答: 单休本身不违法,但超出 40 小时的部分必须付加班费。 法律只要求"每周至少休息 1 日",没有强制双休;但标准工时是每周 40 小时。①单休、每天 8 小时——每周 48 小时,超出 40 小时的 8 小时属于休息日加班,应支付 200% 或安排补休。②大小周(一周 5 天、一周 6 天)——平均每周 44 小时,超出 40 小时的部分同样要付加班费。③每天 7 小时、单休——每周 42 小时,仍超 2 小时。④单位若主张"已实行综合计算工时制",必须拿出人社部门审批文件,且周期内平均工时不得超过法定标准。⑤长期固定单休、从不付加班费,属于系统性拖欠劳动报酬,可投诉也可仲裁,且因涉及人数多,劳动监察更容易介入。
实务提示: 算清楚你每周实际工时:(每天在岗小时数 - 午休)× 每周上班天数。超过 40 小时的部分,按"月工资 ÷ 21.75 ÷ 8 × 超时小时 × 200%"估算一年能要回多少,心里有数再决定是否维权。考勤记录是关键,很多单位单休但不打卡,这时用排班表、门店营业时间、同事证言来补。
法律依据
第五编 社会保险
问第41问社保包括哪五险?各自管什么?
简明解答: 五险各管一件事,缴费义务和比例不同:①基本养老保险——管退休后的养老金,单位和个人共同缴(单位约 16%、个人 8%,各地略有差异),累计缴满 15 年且达到法定退休年龄可按月领取。②基本医疗保险——管看病报销和药店购药,单位和个人共同缴(单位约 6%—10%、个人 2% 左右),有起付线、封顶线、报销比例。③工伤保险——管工作原因受伤或患职业病,只由单位缴,个人不缴,这是五险中唯一完全由单位负担的。④失业保险——管非因本人意愿失业期间的基本生活,单位和个人共同缴(合计约 1%),缴满 1 年、非本人意愿失业、已办失业登记才可领。⑤生育保险——管生育医疗费用和产假津贴,只由单位缴,个人不缴,目前已与职工基本医疗保险合并实施。"五险"是法定强制,不是福利,单位不能选择性参加。
实务提示: 每年查一次参保明细:用"国家社会保险公共服务平台"、当地人社 App 或支付宝/微信的城市服务,看险种是否齐全、缴费基数是否与实际工资一致、缴费月份是否连续。五险缺项、基数偏低、中间断月,三项里任何一项有问题,都要当场问清楚并留痕。
法律依据
问第42问公司不给缴社保,劳动者能怎么办?
简明解答: 三条路,可以并用。①要求补缴——向社保征收机构或劳动保障监察投诉,由征收机构责令限期缴纳或补足,并自欠缴之日起按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴的,可处欠缴数额 1 倍以上 3 倍以下罚款。注意:单纯"要求补缴"的请求,很多地区仲裁不受理,归社保行政部门处理。②被迫解除并索要经济补偿——以"未依法为劳动者缴纳社会保险费"为由解除劳动合同,可要求按工作年限支付经济补偿(每满一年一个月工资)。③索赔待遇损失——因单位未办社保手续、且社保经办机构不能补办,导致你无法享受医保报销、工伤待遇、失业金、生育津贴的,可以要求单位赔偿实际损失,这类争议属于劳动争议受案范围,可以仲裁、起诉。
实务提示: 先投诉补缴、再考虑解除——顺序反了会吃亏:一旦你先辞职,单位可能主张"你是个人原因离职",经济补偿就悬了。正确做法是先向社保稽核投诉并拿到受理凭证,再发《被迫解除通知书》,写明依据是"未依法缴纳社会保险费",用 EMS 寄送并保留面单和内容。
法律依据
问第43问试用期要不要缴社保?能不能"转正后再缴"?
简明解答: 必须缴,从用工之日起就缴。 用人单位应当自用工之日起 30 日内为职工办理社会保险登记。试用期包含在劳动合同期限内,属于实实在在的用工,不存在"试用期不缴、转正再缴"的法律空间。实务中常见的三种违法操作:①"试用期不缴,转正补缴"——补缴也会留下断缴记录,且期间发生工伤、生病,单位要自己承担全部待遇;②"试用期只缴工伤"——选择性参保,违法;③"试用期社保费从工资里全额扣"——把单位应缴部分转嫁给员工,违法。员工签了"自愿放弃社保"的承诺书也无效(见 Q7)。单位不缴的,员工可投诉补缴、可被迫解除索要经济补偿,期间发生工伤的全部待遇由单位承担。
实务提示: 入职当月就查参保状态——很多地方当月增员、次月扣费,看的是"参保月份"而不是"扣费月份"。发现试用期没缴,别等到转正,越早投诉越好补。如果你在试用期受伤而单位没缴工伤保险,全部工伤待遇由单位按条例标准支付(见 Q64),这是单位最怕的一条。
法律依据
问第44问社保断缴有什么影响?断了还能补吗?
简明解答: 五险影响各不同。①医保:断缴的次月起停止享受统筹基金报销(个人账户余额仍可使用);重新参保后多数地区设 3—6 个月等待期,等待期内不能报销;断缴 3 个月内补缴的,部分地区可连续计算。②养老:缴费年限累计计算、断缴不清零,但断缴期间不计年限,退休时养老金会少。③生育:多数地区要求连续缴费满 6—12 个月才能享受生育津贴和报销,断缴即重新计算。④失业:需缴满 1 年,且断缴影响累计年限。⑤购房、落户、子女入学、车牌摇号等资格,很多城市要求连续缴纳社保一定年限,断一个月就重新计算——这是最容易被忽略的损失。能不能补:单位原因造成的断缴,可要求单位补缴(含滞纳金);个人原因断缴,多数地区不允许补缴,只能续缴。
实务提示: 换工作时把社保衔接算进日程:离职当月原单位缴、入职当月新单位缴,中间别留空月。如果中间有空档,可以灵活就业人员身份自己缴养老和医保,保住连续性。买房、落户前一年千万别裸辞断缴,这个损失比几个月社保费大得多。
法律依据
问第45问养老保险缴满 15 年就能领养老金吗?能领多少?
简明解答: "15 年"是最低缴费年限,不是"缴满就可以停"。①领取条件:达到法定退休年龄,且累计缴费满 15 年,才能按月领取基本养老金。②在职职工:只要还在单位工作,就必须继续缴,不能以"已满 15 年"为由停缴——这是法定义务。③缴不满 15 年:可以继续缴费至满 15 年;也可以转入城乡居民基本养老保险,按当地规定享受待遇。④能领多少:由基础养老金+个人账户养老金两部分组成。基础养老金与当地社平工资、本人缴费指数、缴费年限挂钩(缴费每满 1 年计发 1%);个人账户养老金 = 个人账户储存额 ÷ 计发月数(60 岁 139、55 岁 170、50 岁 195)。缴得越久、基数越高,领得越多,"缴满 15 年就停"是最不划算的算法。
实务提示: 用"国家社会保险公共服务平台"查自己的累计缴费月数,除以 12 就是年限,别凭印象。发现单位长期按最低基数缴(见 Q49),退休前一定要投诉补差,否则养老金会一辈子偏低。跨省流动就业的,记得办理养老保险关系转移接续,不转不会自动合并。
法律依据
问第46问医保断缴后还能报销吗?个人账户的钱会清零吗?
简明解答: 两笔钱要分开看。①个人账户(你自己缴的 2% 和单位缴费划入部分)——不会清零,断缴后余额仍在,可以继续在定点药店买药、支付门诊自费部分。②统筹基金报销——断缴次月起停止,这期间住院、门诊大病不能报销;重新参保后一般有 3—6 个月等待期,等待期满才恢复报销。③缴费年限——累计计算,不会因断缴清零;但退休后想享受退休人员医保待遇,多数地区要求累计缴满一定年限(常见男 25 年、女 20 年,各地不同),且实际缴费年限有下限。④断缴 3 个月内补缴的,部分地区视为连续缴费,待遇可追溯;超过 3 个月的,多数地区不再追溯。⑤断缴期间发生大额医疗费用,只能自费,这是断缴最现实的风险。
实务提示: "个人账户清零"是谣言,别被吓着;真正要怕的是统筹报销停了。换工作空档期,宁可自己以灵活就业身份缴几个月医保,也别裸奔。如果断缴期间已经生病住院,尽快补缴并咨询当地医保局能否追溯报销——各地政策差异很大,一定要打电话问,不要听同事经验。
法律依据
问第47问失业保险金怎么领?能领多久、领多少?
简明解答: 三个条件同时满足才能领:①失业前用人单位和本人已缴纳失业保险费满 1 年;②非因本人意愿中断就业——合同到期终止、被单位解除、被辞退、单位破产倒闭等算;主动辞职一般不算;③已办理失业登记,并有求职要求。能领多久看累计缴费年限:满 1 年不足 5 年,最长 12 个月;满 5 年不足 10 年,最长 18 个月;10 年以上,最长 24 个月。领多少:低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准,具体由省级政府确定,各地差异较大。领取期间由失业保险基金代缴职工基本医疗保险费,个人不缴费,医保待遇不中断。重新就业后再次失业的,缴费时间重新计算,领取期限与前次未领完的期限合并计算,最长不超过 24 个月。
实务提示: 离职时让单位在解除证明上写清原因——写"个人原因辞职"就领不了,写"合同到期""协商解除""单位提出"就可以。单位应当在解除之日起 15 日内将失业人员名单报社保经办机构。离职后 60 日内去办失业登记(各地时限略有差异),带身份证、解除证明、社保卡,线上也能办(掌上 12333、当地人社 App)。
法律依据
问第48问生育保险待遇有哪些?男职工也有份吗?
简明解答: 女职工三项待遇:①生育医疗费用——产前检查、分娩、计划生育手术等费用,按限额或比例报销;②生育津贴——按"用人单位上年度职工月平均工资 ÷ 30 × 产假天数"计发,由生育保险基金支付;津贴低于本人产假前工资的,差额由单位补足;③产假——国家规定 98 天,各省另有增加(见 Q36)。男职工也有份:①陪产假/护理假,期间工资照发,部分地区由生育保险支付津贴;②未就业配偶的生育医疗费用,多数地区可由男方生育保险报销(需配偶未参保)。享受条件:多数地区要求生育时连续缴费满 6—12 个月(各地不同),且符合计划生育政策。单位未参保的,上述待遇全部由单位按标准支付。
实务提示: 怀孕后第一时间确认社保连续缴费月数,不够的赶紧和单位协商补缴或延后生育计划——这条最现实。生育津贴和产假工资不是"二选一":津贴由基金发,低于原工资的单位补差,单位不能以"已发津贴"为由不发工资差额。异地生育的,提前办异地生育备案,否则报销比例会降。
法律依据
问第49问公司按最低基数缴社保,算不算违法?
简明解答: 违法。 社保缴费基数应当是职工本人上年度月平均工资,包括计时工资、计件工资、奖金、津贴补贴、加班费等货币性收入;低于当地下限的按下限、高于上限(一般为社平工资的 300%)按上限。单位统一按最低基数申报,属于未足额缴纳,后果有三层:①行政责任——责令限期补足,按日加收万分之五滞纳金,逾期可处欠缴数额 1—3 倍罚款;②待遇缩水——养老金、医保个人账户、生育津贴、失业金、工伤待遇全部按低基数计算,长期损失巨大;③民事救济——你可据此主张被迫解除并索要经济补偿;因未足额缴纳导致待遇损失的,可要求赔偿。注意:"按最低基数缴"和"不缴"是两回事,前者同样违法,只是情节不同。
实务提示: 查基数对不对,用这个办法:社保参保明细上的"缴费基数" vs 你去年的月平均工资,两者差距大就是低缴。工资由"基本工资+绩效+补贴"构成的,单位往往只按基本工资申报,这是最常见的低缴手法。投诉时提供工资流水和参保明细,社保稽核部门会核定差额。别等到退休才算这笔账。
法律依据
第六编 工伤认定
问第50问哪些情形应当认定为工伤?
简明解答: 《工伤保险条例》第14条列了七种应当认定为工伤的情形:①在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;②工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;③在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;④患职业病的;⑤因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;⑥在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;⑦法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。核心是"三工"要素——工作时间、工作场所、工作原因,三者不要求完美重合,但要有内在关联。认定采用倾斜保护原则,事实不清时一般作有利于劳动者的解释。
实务提示: 受伤后第一件事不是回家,是留证据:现场照片、监控位置、目击同事的联系方式、就医记录(病历首诊要写清受伤时间和原因)。病历上"受伤原因"一栏千万别让写成"自己不小心",要如实写"在工作中搬运货物时被砸伤"这类表述——这一行字,后面能决定认不认工伤。
法律依据
问第51问哪些情形"视同工伤"?48 小时怎么起算?
简明解答: 三种视同工伤(待遇与工伤相同):①在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在 48 小时之内经抢救无效死亡的;②在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;③职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的(第三种按条例享受待遇,但不享受一次性伤残补助金)。48 小时的起算点:以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间,不是以发病时间、也不是以送医时间起算。注意三个限定:必须是"工作时间和工作岗位"(居家办公需证明当时在处理工作);必须是"突发疾病"(自身疾病,非外伤);必须"死亡或 48 小时内抢救无效死亡",超过 48 小时死亡的不符合本项。
实务提示: 这类案子争的就是"时间和地点"。要在第一时间固定:打卡记录、工位监控、同事证言、120 出车记录、急诊病历上的"就诊时间"和"初次诊断时间"。家属要注意,放弃治疗的时间点极其敏感,医生谈话记录、病程记录都会成为证据,做决定前先咨询律师。
法律依据
问第52问哪些情形不能认定为工伤?
简明解答: 三种排除情形(《工伤保险条例》第16条):①故意犯罪;②醉酒或者吸毒;③自残或者自杀。注意几个要点:①这三种情形是绝对排除,即使同时符合第14条、第15条的情形,也不认定。②"故意犯罪"须以司法机关生效法律文书或有关部门的结论为依据,不能由社保部门自行认定;过失犯罪、一般违法行为不影响工伤认定。③"醉酒"的认定标准是血液酒精含量达到 80mg/100ml 以上,须有检测报告;只是"喝了酒"但未达标准,不影响认定。④"自残、自杀"要有充分证据,不能因为职工有抑郁情绪就推定。⑤违反操作规程、违反单位纪律(如未戴安全帽、串岗)不属于排除情形,仍可认定工伤——这是最常被单位拿来抗辩、也最常被误信的一点。
实务提示: 单位说"你自己违规操作,不算工伤"——这句话不成立。违章操作可能带来内部处分,但不影响工伤认定。真正要防的是"醉酒"和"故意犯罪"两项,所以事故后不要饮酒、不要私了签"自己全责"的说明。如果单位报警称你故意犯罪,注意保留能证明是意外(非故意)的证据。
法律依据
问第53问上下班途中出车祸,什么情况下算工伤?
简明解答: 三个条件同时满足:①在上下班途中;②受到交通事故(或城市轨道交通、客运轮渡、火车事故)伤害;③非本人主要责任。"上下班途中" 包括:在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线;往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线;从事日常工作生活所需活动(买菜、接送孩子)且在合理时间和合理路线内;其他合理路线。"非本人主要责任" 以公安机关交通管理部门的事故认定书为准——无责任、次要责任、同等责任都算"非主要责任",只有"主要责任"和"全部责任"不算。没有认定书或无法认定的,社保部门可依据调查核实的证据作出结论。单方事故(自己撞墙、自己摔倒)一般不属于交通事故,不认定工伤。
实务提示: 出事后必须报警、必须拿事故认定书——私了、不报警,后面认定工伤会卡死。认定书上"责任"一栏是核心:同等责任也算工伤,别被"你也有责任所以不算"忽悠。路线偏离(先回家再出门)的,要能说明是"日常工作生活所需"且时间合理,保留购物小票、接送孩子的记录。
法律依据
问第54问工伤认定由谁申请?超过 30 天、1 年还能申请吗?
简明解答: 两条申请路径、两个时限。①单位申请:应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 30 日内,向统筹地区社会保险行政部门提出。遇特殊情况,经报批可适当延长。②职工方申请:单位未在 30 日内申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织可以在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 1 年内,直接提出申请。③超过 30 天的后果:单位未在 30 日内提交申请的,在此期间发生的符合条例规定的工伤待遇等费用由该单位负担——注意,是"单位负担费用",不是"不能认定"。④超过 1 年的后果:一般丧失工伤认定申请权,除非有不可抗力、人身自由受限、用人单位原因等正当理由被扣除或延长(《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第7条)。
实务提示: 别等单位去申请——很多单位拖着不报,就是想拖过时限。受伤后第 2 天就用微信/邮件书面通知单位并要求其申报,留下记录;单位 30 天不报,你自己马上去人社局窗口递材料。1 年是硬期限,中间不要只听单位说"我们在办",要拿到受理回执才算真的报了。
法律依据
问第55问申请工伤认定要交哪些材料?认定多久出结果?
简明解答: 三类核心材料:①工伤认定申请表(人社局窗口领取或网上下载,写明事故时间、地点、原因、伤害程度);②与用人单位存在劳动关系的证明材料——劳动合同最好;没有合同的,用工资流水、工牌、考勤记录、工作群记录等证明事实劳动关系(见 Q2);③医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(职业病需职业病诊断鉴定书)。此外建议一并提交:事故现场照片、监控、证人证言、报警记录、交通事故认定书。时限:社保部门收到申请后,材料完整的应当受理;一般自受理之日起 60 日内作出工伤认定决定;对事实清楚、权利义务明确的,15 日内作出。作出决定后书面通知职工(或其近亲属)和单位。认定过程中可以调查核实,用人单位、职工、工会、医疗机构应当配合。
实务提示: 递材料时要一份《受理通知书》或收件回执——这是证明"我在时限内申请了"的唯一凭据。材料不齐被退回的,问清缺什么、限期补正,补正期间不算逾期。单位不配合提供劳动关系的,把工资流水和工牌一起交,人社部门有调查核实权,可以要求单位举证。
法律依据
问第56问对工伤认定结论不服,怎么办?
简明解答: 两条救济途径,可选择其一(不是必须先复议):①行政复议——向作出认定的社保行政部门的本级人民政府或上一级主管部门申请复议,期限一般为知道该行政行为之日起 60 日;②行政诉讼——直接向有管辖权的法院起诉,期限一般为 6 个月。实务中,不服"不予认定工伤"的,职工方多选择直接起诉;不服"认定为工伤"的,用人单位多选择复议或起诉。③劳动能力鉴定结论不服是另一条路——不是行政复议、不是行政诉讼,而是向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定(见 Q58)。④注意:工伤认定是行政确认行为,一旦生效,民事案件中法院一般会作为定案依据,所以这一步必须打到位。
实务提示: 收到《不予认定工伤决定书》后,先看"理由"和"救济告知"两栏,决定书末尾会写明复议机关和起诉期限。60 日和 6 个月是两个不同的钟,别记混。这段时间不要和单位签任何"放弃工伤认定"的协议——签了也可能无效,但会给你添很多麻烦。
法律依据
问第57问劳动能力鉴定什么时候做?伤残等级怎么划分?
简明解答: ①时间:职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。不是一出院就做,也不是越晚越好——要等治疗终结、伤情稳定。②谁来申请:用人单位、工伤职工或者其近亲属,向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出,提交工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料(病历、诊断证明、检查报告、手术记录等)。③等级划分:劳动功能障碍分为十个伤残等级,一级最重、十级最轻;生活自理障碍分为三个等级——生活完全不能自理、大部分不能自理、部分不能自理。④鉴定标准:适用《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》(GB/T 16180),现行版本为 2014 年版(以现行有效版本为准)。⑤鉴定结论是享受伤残待遇的依据,等级差一级,待遇差很多。
实务提示: 鉴定前把所有病历按时间顺序整理成册(门诊病历、住院病案、影像报告、手术记录、出院小结),这是鉴定专家判断的依据,缺一页可能少一个等级。体内有内固定的,一般要等取出后再鉴定(医生认为不需取出的除外),提前问清主治医生。别急着做,也别拖过伤情变化期。
法律依据
问第58问对伤残等级鉴定结论不服,能重新鉴定吗?
简明解答: 能,但只有一次机会,且终局。①对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起 15 日内,向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。②省级鉴定委员会作出的结论为最终结论,不能再申请重新鉴定。③劳动能力鉴定不是行政行为,不能申请行政复议、不能提起行政诉讼——这一点和人社部门的工伤认定完全不同,很多人走错路耽误时间。④15 日是硬期限,逾期不再受理。⑤再次鉴定期间,原鉴定结论的待遇一般暂停或按原结论执行,具体看当地规定。⑥伤情发生变化的,鉴定作出 1 年后可以申请复查鉴定,这是另一条通道。
实务提示: 拿到结论先看两处:伤残等级和生活自理障碍等级,两个都可能影响待遇。不服就在 15 日内递交再次鉴定申请,别先去找单位理论——时效不等人。再次鉴定前,把能证明伤情更重的材料补齐(复查影像、肌电图、功能评估),光靠"我觉得定低了"没用。
法律依据
问第59问停工留薪期有多长?期间的工资、护理怎么算?
简明解答: ①期限:停工留薪期一般不超过 12 个月;伤情严重或情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过 12 个月,合计最长 24 个月。②工资:停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付——注意是"原工资福利待遇",不是最低工资、不是基本工资,包括奖金、津贴等原待遇。③护理:生活不能自理的工伤职工,在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责(安排护理或支付护理费)。④医疗:治疗工伤的医疗费用符合目录的,从工伤保险基金支付;单位未参保的由单位支付。⑤期满后:评定伤残等级后停发原待遇,改按伤残待遇执行;停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。⑥提前复工:单位不得强迫未痊愈职工提前复工,复工后仍可主张后续治疗费用。
实务提示: "原工资福利待遇"要按受伤前 12 个月平均工资主张,别接受"只发基本工资"。停工留薪期由治疗工伤的医疗机构出具意见、经劳动能力鉴定委员会确认,不是单位说了算。单位停发、少发工资的,可以在工伤认定后一并申请仲裁,这项请求的时效从停工留薪期结束起算,别拖。
法律依据
第七编 工伤保险待遇与职业病
问第60问一至四级伤残,能享受哪些待遇?
简明解答: 一至四级是最重的伤残等级,处理方式是"保留劳动关系、退出工作岗位",由工伤保险基金长期供养。三项待遇:①一次性伤残补助金(基金支付,按本人工资计):一级 27 个月、二级 25 个月、三级 23 个月、四级 21 个月。②伤残津贴(基金按月支付,按本人工资计):一级 90%、二级 85%、三级 80%、四级 75%;津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由基金补足差额。③退休衔接:达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,改领基本养老金;养老金低于伤残津贴的,由基金补足差额。此外,用人单位和职工个人应以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费。"本人工资"指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前 12 个月平均月缴费工资,高于社平工资 300% 的按 300% 计、低于 60% 的按 60% 计。
实务提示: 一至四级不能解除劳动关系,单位说"一次性给你一笔钱、以后两清"的,要特别警惕——伤残津贴是终身按月的,一次性买断通常远低于长期待遇的总额。"本人工资"按缴费工资算,如果单位长期按最低基数缴工伤保险,你的伤残补助金和津贴都会被压低,可以在工伤认定后一并主张差额。
法律依据
问第61问五至六级伤残,能享受哪些待遇?
简明解答: 五至六级的核心是"保留劳动关系、由单位安排适当工作"。三项待遇:①一次性伤残补助金(基金支付):五级 18 个月、六级 16 个月本人工资。②伤残津贴(用人单位按月支付):五级 70%、六级 60% 本人工资,难以安排工作时才发;津贴低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。③可以提出解除:经工伤职工本人提出,可以与用人单位解除或终止劳动关系,此时由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金,具体标准由省级人民政府规定。注意:这两项补助金与前面的伤残津贴不能同时拿——拿了补助金就走人,不再有按月津贴;继续留着,就有工作安排和津贴。
实务提示: 五至六级是"走还是留"的分水岭,要算两笔账:留在单位,按月拿津贴+社保继续缴;拿钱走人,一次性补助金+重新就业。年纪大、再就业难的,倾向留;年轻、有技能的,可以算算一次性补助金是否划算。"本人提出"这四个字很重要——单位不能单方把你推走,必须是你要走。
法律依据
问第62问七至十级伤残,能享受哪些待遇?
简明解答: 七至十级属于较轻伤残,原则上继续在单位工作。待遇分两段:①一次性伤残补助金(基金支付,按本人工资计):七级 13 个月、八级 11 个月、九级 9 个月、十级 7 个月。②劳动关系结束时的两项补助:劳动合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动合同时,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金,具体标准由省级人民政府规定(各地差异很大,有的按当地社平工资的几个月计,有的按本人工资计)。③没有按月伤残津贴——这是与一至六级最大的区别。④七至十级不影响继续工作,单位不得仅因伤残等级拒绝安排原岗位或降低工资。
实务提示: 十级、九级是最常见的等级,很多人不知道"离职还能再拿两笔钱"。注意顺序:先拿到一次性伤残补助金,再考虑是否离职;离职时书面提出并注明"因工伤提出解除",才能触发两项补助金。别签"一次性了结、再无其他争议"的协议,除非金额确实覆盖了全部法定项目。
法律依据
问第63问工亡待遇有哪些?一次性工亡补助金是多少?
简明解答: 三项待遇,均由工伤保险基金支付:①丧葬补助金——6 个月的统筹地区上年度职工月平均工资。②供养亲属抚恤金——按职工本人工资的一定比例,发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属:配偶每月 40%,其他亲属每人每月 30%,孤寡老人或孤儿每人每月在上述标准基础上增加 10%;核定的各供养亲属抚恤金之和不得高于因工死亡职工生前的工资。③一次性工亡补助金——上一年度全国城镇居民人均可支配收入的 20 倍,这是全国统一标准,不区分地区。以 2026 年度为例,按 2025 年全国城镇居民人均可支配收入 56,502 元计算,标准为 1,130,040 元(每年随统计数据调整,务必以当年公布数为准)。此外,伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的,近亲属享受上述全部待遇;一至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的,享受丧葬补助金和供养亲属抚恤金。
实务提示: 一次性工亡补助金每年 1 月调整,跨年度死亡的,按"上一年度"数据算,别用错年份。供养亲属范围有严格限定(配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹,且需符合无劳动能力或无生活来源条件),申请时要提供户口本、收入证明、残疾证明等。单位未参保的,三项全部由单位承担(见 Q64)。
法律依据
问第64问公司没缴工伤保险,工伤待遇由谁付?
简明解答: 全部由用人单位按条例规定的项目和标准支付。 这是《工伤保险条例》第62条第2款的明确规则:应当参加工伤保险而未参加的用人单位,其职工发生工伤的,由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。包括:医疗费、住院伙食补助、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工亡三项待遇等,一项都不能少。①单位事后补缴工伤保险并缴纳滞纳金的,补缴后新发生的费用由基金和单位按规定支付,补缴前已经发生的费用仍由单位承担。②单位不支付的,职工可以申请劳动仲裁,也可以向劳动监察投诉;仲裁、判决生效后仍不付的,申请法院强制执行。③单位注销、破产的,职工可向清算义务人、股东主张(见 Q98)。
实务提示: 单位没缴工伤保险,不要因此放弃工伤认定——认定工伤是拿钱的前提,与有没有参保无关。走完认定和鉴定,直接向单位主张全部待遇;单位拖着不给,仲裁申请书里按条例项目逐项列明金额,别只写"赔偿损失若干"。单位规模小、可能跑路的,尽早申请财产保全。
法律依据
问第65问职业病怎么认定?和普通工伤有什么不同?
简明解答: 职业病是指用人单位的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病,具体范围以《职业病分类和目录》为准(现行目录含10 大类 132 种,以现行有效版本为准)。认定路径与普通工伤不同:①先诊断——必须由省级以上卫生健康主管部门批准的医疗卫生机构进行职业病诊断,普通医院出具的"疑似职业病"意见不能替代;②再认定——拿到《职业病诊断证明书》后,按工伤认定程序向人社部门申请,职业病属于工伤(条例第14条第4项);③鉴定——伤情稳定后做劳动能力鉴定。诊断争议:对诊断结论有异议的,向设区的市级卫生健康主管部门申请职业病诊断鉴定。费用:职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担。特殊保护:从事接触职业病危害作业的劳动者,离岗前必须做职业健康检查,未做的不得依第40、41条解除合同;疑似职业病病人在诊断或医学观察期间,同样不得解除。
实务提示: 怀疑职业病,别先去普通医院开个证明就完事——必须找有资质的职业病诊断机构,否则后面认定卡住。诊断时要提交职业史、职业病危害接触史、工作场所危害因素检测结果,这些材料单位有义务提供,单位不提供的可向卫生健康部门投诉。离岗时一定要做职业健康检查,这是你日后主张权利的唯一"健康基线"。
法律依据
第八编 劳动合同的解除与终止
问第66问协商一致解除劳动合同,要注意什么?
简明解答: 协商解除本身合法,但谁先提出决定有没有经济补偿。①用人单位提出、双方协商一致解除——应当支付经济补偿(N,见 Q80)。②劳动者提出、双方协商一致解除——不支付经济补偿。③所以签《协商解除协议》时,"经甲方(单位)提出"还是"经乙方(劳动者)提出"这一句,价值一个月到几十个月工资,务必看清。④协议效力:就解除手续、工资、加班费、经济补偿等达成的协议,不违反法律行政法规强制性规定、不存在欺诈胁迫乘人之危的,有效;但存在重大误解或显失公平的,可以请求撤销。⑤协议里写"双方再无任何争议""放弃一切请求"的,一般有效,签之前一定把所有项目算清楚——签完再想加钱,很难。
实务提示: 谈补偿时先算清 N 是多少(工作年限 × 离职前 12 个月平均工资),再看协议金额。协议必须写清:解除日期、补偿金额及支付时间、工资和加班费是否结清、社保缴至哪个月、离职证明何时给、有无竞业限制。别签空白协议、别签"个人原因离职"的版本——后者会让你失去领取失业金的资格。
法律依据
问第67问员工主动辞职,要提前多久?口头辞职算数吗?
简明解答: ①正式员工:提前 30 日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。②试用期员工:提前 3 日通知,不要求书面(口头也可以,但建议留痕)。③不需要单位批准——辞职是形成权,通知到达单位即生效,30 日期满劳动关系即解除;单位"不批""不放人"不影响解除效力。④口头辞职:法律对正式员工要求"书面形式",口头辞职在举证上很被动;单位认可的可以有效,单位否认的,你可能被认定"擅自离岗"而按旷工处理。⑤无需支付违约金——除服务期和竞业限制两种情形外,单位不得约定由劳动者承担违约金。⑥但要注意:未提前 30 日通知就走的,给单位造成实际损失的,单位可以要求赔偿(第90条),实践中单位举证很难,但别给对方抓把柄。
实务提示: 辞职一定用书面:邮件(发自己邮箱抄送一份)+EMS(面单写"辞职通知书")+微信(发给直属领导和 HR)。内容只写三句:本人于×年×月×日提出辞职、最后工作日为×月×日、请安排工作交接。不要写"因个人原因"以外的多余话,更不要写"公司存在违法行为"——想主张被迫解除要另走 Q68 的路子,两者不能混。
法律依据
问第68问公司哪些行为,可以让员工"被迫辞职"并拿到经济补偿?
简明解答: 用人单位有下列情形之一,劳动者可以单方解除并主张经济补偿:①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件(如撤掉工位、停用系统、断水断电逼你走);②未及时足额支付劳动报酬(拖欠、克扣、少发);③未依法为劳动者缴纳社会保险费(不缴、断缴、长期按最低基数缴);④规章制度违反法律、法规规定,损害劳动者权益(如罚款制度、搜身规定);⑤因欺诈、胁迫、乘人之危致使劳动合同无效;⑥法律行政法规规定的其他情形。此外,单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动,或者违章指挥、强令冒险作业危及人身安全的,你可以立即解除,不需事先告知。注意:被迫解除必须明确写明解除理由是上述法定情形,不能写"个人原因",否则经济补偿主张会被驳回。
实务提示: 被迫解除的标准动作:①先取证(欠薪流水、社保断缴记录、调岗通知、聊天记录);②发《被迫解除劳动合同通知书》,逐条列明依据第38条哪一项,用 EMS 寄送并保留面单和内容照片;③同步申请仲裁。顺序不能反——先辞职后取证,单位会说你是"个人原因"。"未足额缴纳社保"能否被迫解除,各地裁判尺度不同,建议先投诉补缴,再视情况决定。
法律依据
问第69问公司可以"即时辞退"(过失性解除)的情形有哪些?
简明解答: 六种情形,不需提前通知、不需支付经济补偿:①试用期间被证明不符合录用条件(须有明确录用条件和考核证据,见 Q15);②严重违反用人单位的规章制度(规章制度须内容合法、经民主程序、已向你公示);③严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害("重大损害"要有标准、有证据);④同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成严重影响,或者经单位提出拒不改正;⑤因欺诈、胁迫、乘人之危致使劳动合同无效(如学历造假、履历造假);⑥被依法追究刑事责任(指被法院判处刑罚,包括缓刑;被拘留、被逮捕、被不起诉的不算)。单位负举证责任——这六种情形都要单位拿出证据,拿不出就是违法解除,要付 2N 赔偿金。
实务提示: 被"即时辞退"时,先要书面通知,看清写的是第39条哪一项。"严重违纪"是最常被滥用的理由,你要追问三件事:制度有没有经过职工代表大会讨论?有没有向你公示或培训?你的行为是不是明确违反了某一条?三问缺一,解除就站不住。"被拘留"不等于"被追究刑事责任",单位以此辞退是违法的。
法律依据
问第70问公司以"不能胜任工作"辞退,要走什么程序?
简明解答: 这是无过失性解除,程序要求严格,缺一步就是违法解除。必须依次完成:①有明确的岗位职责和考核标准,且已向你告知;②有证据证明你不能胜任(考核结果、业绩数据、客户投诉记录等),注意"末位淘汰不等于不能胜任"——排在末位只是相对排名,不等于不符合岗位要求;③经过培训或者调整工作岗位(二者择一,要有培训记录或调岗通知);④仍不能胜任工作(再次考核);⑤提前 30 日书面通知,或者额外支付一个月工资(代通知金)后立即解除;⑥支付经济补偿(N)。此外还要事先通知工会。六步缺任何一步,尤其缺"培训或调岗"这一步,就是违法解除,你可以主张继续履行或 2N 赔偿金。
实务提示: 收到"不能胜任"的通知,第一时间书面要求:"请提供岗位职责、考核标准、考核结果,以及培训或调岗安排。"对方拿不出,或者直接让你走人,就是程序违法。别签"本人确认不能胜任"的确认书——这一签,后面很难翻。考核标准是事后才制定的、考核过程没有你签字的,都可以质疑。
法律依据
问第71问经济性裁员的条件和程序是什么?
简明解答: 门槛:裁减 20 人以上,或者不足 20 人但占企业职工总数 10% 以上。四种法定情形之一:①依照企业破产法规定进行重整;②生产经营发生严重困难;③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后仍需裁减;④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行。程序四步:提前 30 日向工会或者全体职工说明情况;听取工会或职工意见;裁减人员方案向劳动行政部门报告;实施裁员并支付经济补偿(N)。优先留用三类人:订立较长期限固定期限合同的、订立无固定期限合同的、家庭无其他就业人员且有需扶养老人或未成年人的。六个月内重新招用的,应当通知被裁减人员,同等条件下优先招用。
实务提示: 单位说"经济性裁员",你要查三样:人数够不够门槛、有没有向劳动部门报告、有没有履行 30 日说明程序。三样缺一样,就不是合法的经济性裁员,而是违法解除。"生产经营严重困难"要有财务证据(审计报告、亏损报表),不能口头说说。被裁时确认补偿是否按 N 足额支付,代通知金不适用于经济性裁员(第41条没规定代通知金)。
法律依据
问第72问哪些员工公司不能辞退?"三期"、医疗期、工伤职工怎么保护?
简明解答: 六种情形下,单位不得依第40条(无过失性解除)、第41条(经济性裁员)解除:①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的;②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;③患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;④女职工在孕期、产期、哺乳期的;⑤在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;⑥法律行政法规规定的其他情形。重要例外:上述保护不排除第39条的过失性解除——严重违纪、严重失职、被追究刑事责任等,照样可以解除。此外,合同到期的,应当续延至相应情形消失(见 Q75)。
实务提示: 处于上述六种情形被辞退的,先看单位援引的是第39条还是第40、41条:援引第39条,就攻"违纪事实不成立、制度不合法";援引第40、41条,直接主张违反第42条的禁止性规定,属违法解除。"连续工作满十五年+距退休不足五年" 这两个条件要同时满足,缺一不可,自己先算清楚。
法律依据
问第73问公司辞退员工,要不要事先通知工会?
简明解答: 要。 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。工会有权对违法或违约的解除提出意见,单位应当研究工会意见,并将处理结果书面通知工会。①这条适用于所有单方解除(第39条、第40条、第41条),协商解除不适用。②未通知工会即解除,属程序违法,劳动者可主张违法解除赔偿金;但单位在起诉前补正了通知程序的,实践中一般认可解除效力(以当地裁判口径为准)。③单位未建立工会的,通知义务如何处理,各地做法不一:有的要求通知上级工会或职工代表,有的认为无工会则无此义务,以当地规定和裁判观点为准。④注意:通知工会是程序,不能替代实体理由——理由不成立,通知了工会照样是违法解除。
实务提示: 收到解除通知后,追问一句"通知工会了吗?有书面记录吗?"——很多单位拿不出来,这是你的一个突破口。但别把它当成唯一武器:程序瑕疵可能被补正,实体理由不成立才是硬伤。举证时把"程序违法"和"实体违法"两条并列写,胜算更大。
法律依据
问第74问劳动合同终止的情形有哪些?和"解除"有什么区别?
简明解答: 终止是法定事由出现、合同自然结束,不需要谁作出意思表示;解除是合同期满前,由一方或双方作出意思表示提前结束。终止的六种情形:①劳动合同期满;②劳动者开始依法享受基本养老保险待遇;③劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡、宣告失踪;④用人单位被依法宣告破产;⑤用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者决定提前解散;⑥法律行政法规规定的其他情形。经济补偿:期满终止(单位不续签或降低条件续签)要付 N;因单位破产、被吊销执照等终止的,也要付 N;劳动者开始享受养老保险待遇、死亡、失踪而终止的,不付。违法终止(如在本应续延的情形下终止)同样要付 2N 赔偿金。
实务提示: 单位常把"解除"写成"终止"来混淆责任,看时间点就能分辨:合同期内让你走,是解除;合同到期让你走,是终止。终止也要看理由:以"合同到期"终止,但你正在医疗期、孕期,就是违法终止。别在《终止通知书》上随手签字,先看清终止事由和补偿金额。
法律依据
问第75问合同到期时,哪些人的合同必须续延?
简明解答: 合同期满时,劳动者有下列情形之一的,劳动合同应当续延至相应情形消失时终止:①从事接触职业病危害作业未做离岗前职业健康检查,或疑似职业病病人在诊断/医学观察期;②在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力(此项按工伤保险规定处理,一至四级保留劳动关系、退出岗位);③患病或非因工负伤,在医疗期内;④女职工在孕期、产期、哺乳期;⑤在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年;⑥法律行政法规规定的其他情形。此外,还有三类自动续延不属于"未订立书面合同":第42条不得解除的情形、服务期尚未到期的、工会主席等任期未届满的——单位不能因此主张二倍工资。
实务提示: 合同到期前主动书面告知单位你处于哪种情形(怀孕、医疗期、工伤),要求续延并保留送达记录——单位"不知道"是最常见的抗辩。续延不是续签:不需要重新签合同,原合同条款继续有效至情形消失。单位在续延期间终止的,属于违法终止,可主张 2N。
法律依据
问第76问离职时公司必须办哪些手续?不给离职证明怎么办?
简明解答: 单位四项义务:①出具解除或终止劳动合同的证明(离职证明),在解除或终止时即时出具;②15 日内为你办理档案和社会保险关系转移手续;③结清工资——解除或终止时一次付清,不能拖到下个发薪日;④办理失业保险相关手续——自解除之日起 15 日内将失业人员名单报社保经办机构。你这边:按双方约定办理工作交接;单位应付经济补偿的,在办结工作交接时支付。单位不办怎么办:不出具离职证明的,由劳动行政部门责令改正;给你造成损害的(如无法入职新单位、无法领取失业金),应当承担赔偿责任。扣押档案、证件、拒不转移社保关系的,同样违法。
实务提示: 离职当天要三样东西:离职证明原件、工资结清凭证、社保减员时间。单位拖着不给离职证明,发书面催告(邮件+EMS),写明"因未出具离职证明导致我无法入职××公司,将主张损失赔偿"——很多单位收到就给了。新单位要离职证明的,先把这句话写进催告里,损失才好量化。
法律依据
问第77问离职证明上能写"严重违纪""被辞退"吗?
简明解答: 不能写超出法定内容的东西。 法律明确规定,离职证明应当写明四项:劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。这四项之外,单位不应添加"严重违纪""被辞退""能力不足""与同事关系紧张"等评价性、贬损性内容。理由:①超出法定记载事项,缺乏法律依据;②如果该表述与事实不符,或者导致你无法就业、名誉受损,可能构成名誉权侵权,你可以要求更正、赔礼道歉、赔偿损失;③如果单位确实以"严重违纪"解除,也应通过解除通知书载明理由,而不是写进离职证明到处传播。注意:单位如实写明"解除"而不写原因是允许的;写"因严重违纪解除"且事实成立的,实践中一般不认定为侵权,但仍可能影响你再就业。
实务提示: 拿到离职证明先看有没有多余的话,有就当场要求重开,并拍照留存原版。单位拒绝重开的,发书面函要求更正;已经影响你入职新单位的,让新单位出具书面说明("因离职证明载有不实评价未予录用"),这是索赔的关键证据。别为了拿证明先签"认可上述内容"的签收单。
法律依据
问第78问竞业限制怎么约定?公司不给补偿,条款还有效吗?
简明解答: ①适用人员有限:仅限高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,不能让普通员工一律签。②期限最长 2 年,超过部分无效。③必须给补偿:约定竞业限制的,应在解除或终止后按月支付经济补偿;未约定补偿的,劳动者履行了义务,可要求按离职前 12 个月平均工资的 30% 按月支付,低于劳动合同履行地最低工资标准的按最低工资支付。④三个月未付补偿,劳动者可以请求解除竞业限制约定。⑤单位可以解除竞业限制协议,但劳动者可要求额外支付 3 个月的补偿。⑥新规要点:劳动者未接触商业秘密的,竞业限制条款不生效;约定的范围、地域、期限与商业秘密不相适应的,超过部分无效;在职期间的竞业限制约定有效,无需支付补偿;违反约定要返还已付补偿并支付违约金,付了违约金仍可能要继续履行。
实务提示: 签竞业限制前问三句:限制范围具体是哪些公司、哪些业务?期限多久?补偿多少、怎么发? 范围写成"全国、全行业"的,可以主张超出部分无效。离职后单位不发补偿却要求你遵守的,先书面催告,满三个月即可主张解除;别一边收着补偿一边去竞对,违约金可能很高,还要返还补偿。
法律依据
第九编 经济补偿与赔偿金
问第79问哪些情况下公司要支付经济补偿?
简明解答: 七种法定情形,可以记成"员工被迫走、单位提出走、单位不能留、裁员、到期不续、单位垮了":①劳动者依第38条被迫解除(欠薪、不缴社保、不提供劳动条件等);②用人单位提出、协商一致解除;③用人单位依第40条无过失性解除(医疗期满不能工作、不能胜任经培训调岗仍不能胜任、客观情况重大变化);④用人单位依第41条经济性裁员;⑤固定期限合同期满终止,但单位维持或提高原条件续订而劳动者不同意的除外;⑥用人单位被宣告破产、被吊销营业执照/责令关闭/撤销/决定提前解散而终止;⑦法律行政法规规定的其他情形。没有经济补偿的:劳动者主动辞职(非被迫)、试用期被证明不符合录用条件、严重违纪等第39条解除、合同到期单位维持原条件而你不续签。
实务提示: 对照这七项给自己归个类,归类决定你能不能要 N。最容易搞错的是第⑤项:合同到期,单位说"不续了"要给;单位说"按原工资续",你说"不干了",就没有。所以到期前一定要让单位书面表态续不续、什么条件。归类错了,请求就会被驳。
法律依据
问第80问经济补偿怎么算?N、N+1、2N 分别是什么?
简明解答: 三个符号对应三种东西,别混。①N=经济补偿:按工作年限,每满 1 年支付 1 个月工资;6 个月以上不满 1 年按 1 年算(1 个月);不满 6 个月支付半个月。工作年限自用工之日起算,含试用期;非因本人原因变更单位的,原单位年限合并计算。②N+1:仅限第40条的三种情形,单位未提前 30 日书面通知而选择立即解除时,额外支付 1 个月工资(代通知金),这 1 个月按上一个月工资标准确定。③2N=违法解除赔偿金:单位违法解除或终止,按经济补偿标准的二倍支付。关键规则:N 与 2N 不能同时主张;2N 与代通知金也不能同时主张(代通知金只存在于合法解除的第40条)。举例:工作 3 年 7 个月、月均工资 8000 元,N = 4 个月 × 8000 = 32000 元;若违法解除,2N = 64000 元。
实务提示: 算 N 时年限要精确到月:3 年 7 个月是 4 个月工资,3 年 5 个月是 3.5 个月工资,差一个月差半个月工资。"N+1"不是通用公式,只有第40条三种情形才有,经济性裁员、协商解除都没有。仲裁请求里写"支付违法解除劳动合同赔偿金 2N 元",不要再写"经济补偿 N 元",二者只能择一。
法律依据
问第81问计算补偿的"月工资"包括哪些?年终奖算不算?
简明解答: 口径是"应得工资",不是实发工资。①时间范围:解除或终止前 12 个月的平均工资;工作不满 12 个月的,按实际工作月数平均。②包含项目:计时工资、计件工资、奖金(含年终奖、季度奖、绩效奖、提成)、津贴和补贴等货币性收入。③不包含:劳动保护费用、差旅费报销、按规定不计入工资总额的福利。④年终奖:属于奖金,原则上应计入,实务中一般按归属于这 12 个月的部分折算计入;发放周期跨年的,按比例分摊。⑤加班费是否计入:多数地区将加班费计入"应得工资",个别地区剔除,以当地裁判口径为准。⑥下限:平均工资低于当地最低工资标准的,按最低工资标准计算。⑦"应得"意味着扣社保、扣个税之前的数。
实务提示: 用工资条上的"应发工资"加总除以 12,不要用银行到账的"实发"。年终奖金额大的,单独列出来按月份分摊,别整笔算进某一个月,否则平均数会失真。单位只按"基本工资"算补偿的,直接把工资条拍给它看——奖金、补贴、提成都是工资。
法律依据
问第82问高收入者的经济补偿有"三倍封顶"和"十二年上限"吗?
简明解答: 有,但只针对高收入者。条件:劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的。满足条件时,两条限制同时适用:①基数封顶——按"上年度职工月平均工资的三倍"计算,不再按你的实际工资;②年限封顶——支付经济补偿的年限最高不超过 12 年(即最多 12 个月的三倍社平工资)。注意三个要点:①这是"或者"关系,只有月工资超过三倍社平才触发,普通劳动者不受 12 年限制——干了 20 年就是 20 个月;②"三倍"的分母是当地上年度职工月平均工资,每年调整,用解除时上一年度的数;③这条只限制经济补偿(N),违法解除赔偿金(2N) 的计算基数是否也受三倍封顶,各地裁判不一,多数地区认为 2N 同样以 N 为基础、受此限制,以当地口径为准。
实务提示: 先查当地上年度职工月平均工资(人社局每年公布),乘以 3,跟你自己的月均工资比。没超过的,别自己套 12 年上限——这是很多人吃亏的地方,干了 15 年只主张 12 个月。超过的,算清楚"三倍社平 × 12"这个天花板,再决定是协商还是诉讼。
法律依据
问第83问违法解除的赔偿金怎么算?能同时要补偿和赔偿吗?
简明解答: 不能同时要,只能择一。 单位违法解除或终止,你有两个选择:①要求继续履行——单位应当继续履行;并可主张从解除决定作出之日至实际恢复履行前一日的工资(按正常劳动时的工资标准)。②不要求继续履行,或者合同已经不能继续履行——单位按经济补偿标准的二倍支付赔偿金(2N)。"劳动合同已经不能继续履行"的六种情形:合同在仲裁或诉讼过程中期满且不应续订续延;劳动者已开始享受基本养老保险待遇;用人单位被宣告破产;用人单位解散(因合并分立解散的除外);劳动者已与其他单位建立劳动关系且严重影响本单位工作任务,或经提出拒不解除;其他客观不能履行的情形。注意:主张了 2N 就不能再要 N,也不能再要代通知金;但欠付的工资、加班费、未休年假工资可以另行主张,不受影响。
实务提示: 仲裁请求里写清楚选哪条路:"请求继续履行劳动合同"或"请求支付违法解除赔偿金"。两条都写会被要求择一,反而拖延。想继续履行的,要注意"合同已不能继续履行"的六种情形,尤其是"已经入职新单位"——一旦新工作影响原工作,继续履行的请求可能落空,这时果断改主张 2N。
法律依据
问第84问公司拖着不给补偿金、工资,有什么后果?
简明解答: 三层后果。①加付赔偿金:未及时足额支付劳动报酬、低于最低工资标准支付、安排加班不付加班费、解除或终止未依法支付经济补偿的,由劳动行政部门责令限期支付;逾期不支付的,责令按应付金额 50% 以上 100% 以下加付赔偿金。②行政处罚:劳动行政部门可责令改正、罚款;拖欠农民工工资的,还可依《保障农民工工资支付条例》追究。③刑事责任:以转移财产、逃匿等方法逃避支付,或者有能力支付而不支付劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,构成拒不支付劳动报酬罪,可处三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下。注意:加付赔偿金必须先经劳动行政部门责令限期支付,直接仲裁主张的,很多地区不支持——这也是"先投诉"的另一个理由。
实务提示: 投诉和仲裁同时走:投诉拿"责令限期支付通知书",逾期后加付赔偿金才有依据;仲裁拿生效裁决,才能申请执行。单位转移财产、老板失联的,尽快向劳动监察和公安报案,刑事立案的压力往往比民事判决更有效。别接受"先撤诉再给钱",撤了就没筹码了。
法律依据
问第85问"代通知金"是什么?什么情况下能拿?
简明解答: 代通知金是单位选择"立即解除"而不提前 30 日书面通知时,额外支付的一个月工资。只有第40条的三种情形才有:①劳动者患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作,也不能从事单位另行安排的工作;②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任;③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使合同无法履行,经协商未能就变更合同达成协议。标准:按劳动者上一个月的工资标准确定(不是平均工资、不是最低工资)。没有代通知金的情形:第39条过失性解除(无需通知也无需补偿)、第41条经济性裁员(只需提前30日向工会或全体职工说明,不适用代通知金)、协商解除、劳动者主动辞职、违法解除(走 2N)。代通知金与 N 可以并存(N+1),但与 2N 不能并存。
实务提示: 单位说"我们多给你一个月工资,你明天不用来了"——先确认是不是第40条的三种情形。不是的话,这"一个月"不是代通知金,可能是它想用 N+1 换你放弃 2N,别急着签。"上一个月工资" 如果当月有病假、事假导致偏低,可以主张按正常工资标准计算。
法律依据
问第86问员工给公司造成损失,公司能从工资、补偿金里扣吗?
简明解答: 分两种钱。①从工资里扣:因劳动者本人原因给单位造成经济损失的,可以按劳动合同约定要求赔偿,并从工资中扣除;但每月扣除部分不得超过当月工资的 20%,且扣除后剩余工资不得低于当地最低工资标准。②从经济补偿金里扣:经济补偿是法定债务,单位不能单方直接抵扣——抵扣需要双方协商一致,或者有生效裁判确认。单位以"你给公司造成损失"为由直接少发补偿的,属于未足额支付,可主张补足并加付赔偿金。③赔偿的要件:单位要证明有实际损失、损失与你的行为有因果关系、你有过错,三者缺一不可;仅凭"工作失误""客户跑了"不行。④正常履职风险:你在正常工作范围内、按单位指令行事造成的经营风险,一般不承担赔偿责任。
实务提示: 被扣钱时先要书面说明:"扣款依据是哪条合同约定?损失金额怎么算出来的?"三样拿不出,扣款不成立。每月扣款超过工资 20%、扣完低于最低工资的,直接投诉。离职结算时,别签"同意从补偿金中扣除××元"的确认单,除非你认可这笔损失。
法律依据
第十编 劳动仲裁
问第87问发生劳动争议,有哪些解决途径?必须先仲裁吗?
简明解答: 四条途径,仲裁前置是原则。①协商——自己谈,最快,谈成建议签书面协议。②调解——向企业劳动争议调解委员会、基层人民调解组织、乡镇街道调解组织申请;调解协议不履行,仍可仲裁。③仲裁——向劳动争议仲裁委员会申请,这是诉讼的前置程序:除法律另有规定外,未经仲裁,法院不受理。④诉讼——对仲裁裁决不服,在法定期限内起诉。"先裁后审"的两个例外:①工资欠条——劳动者以用人单位的工资欠条为证据,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,可以直接向法院起诉(按普通民事纠纷处理);②仲裁委不予受理或逾期未决定——可持不予受理通知书或逾期证明直接起诉。此外,社保补缴一般不属于仲裁受案范围,归社保行政部门;住房公积金归公积金管理中心。
实务提示: 先判断你的请求属于哪一类:要钱(工资、补偿、赔偿)走仲裁;要补缴社保走投诉;要公积金走公积金中心。走错门会被驳回,白耽误几个月。有工资欠条的,可以直接起诉,省掉仲裁这一环——但注意"不涉及其他争议"这个前提,一旦你还想要补偿、加班费,就得走仲裁。
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问第88问劳动仲裁的时效是多久?从哪天开始算?
简明解答: 一年,这是全书写得最死的数字。①起算点:从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。②中断:你一方向对方主张权利、向有关部门请求权利救济、对方同意履行义务,时效中断,从中断时起重新计算一年。所以发微信催、发律师函、投诉、申请调解,都能"续命"。③中止:因不可抗力或者其他正当理由不能申请仲裁的,时效中止,原因消除之日起继续计算。④特殊规则(最重要):劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,不受一年时效限制;但劳动关系终止的,应当自终止之日起一年内提出。⑤新规:当事人在仲裁期间因自身原因未提出时效抗辩,在一审、二审再提出的,法院不予支持(有新证据证明时效届满的除外)。
实务提示: 在职期间被欠薪,时效不受一年限制——这是很多劳动者不知道的救命条款;但一旦离职,一年内必须提出。离职后想维权,第一件事就是算日子:离职日 + 1 年。中间每次催讨都要留痕(微信、邮件、EMS),这是中断时效的证据。别只打电话,电话说不清、也证不了。
法律依据
问第89问仲裁去哪里申请?管辖怎么确定?
简明解答: 两个地方选一个:①劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会;②用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会。两地不一致时:双方当事人分别向履行地和用人单位所在地申请的,由劳动合同履行地的仲裁委管辖——这条对劳动者有利,你可以在自己上班的地方申请,不用跑到公司注册地。③履行地不明确的,由用人单位所在地管辖。④用人单位注册地与实际经营地不一致的,以实际经营地为准(实务中多按主要办事机构所在地)。⑤劳务派遣:派遣单位与用工单位不在同一地的,一般由用工单位所在地或劳动合同履行地管辖,具体以当地规定为准。⑥多个被申请人(如关联公司混同用工)的,可以向其中一个住所地的仲裁委申请。
实务提示: 优先选劳动合同履行地——离你近、开庭方便、地方裁判口径可能更熟悉。申请前用"国家企业信用信息公示系统"查清公司注册地址,别写错被申请人住所,否则可能被移送。公司已经搬走、注册地是虚拟地址的,按实际办公地申请,并提交工牌、门禁、办公现场照片证明履行地。
法律依据
问第90问申请仲裁要准备哪些材料?申请书怎么写?
简明解答: 材料四类:①身份证明——身份证复印件;②被申请人信息——企业名称、统一社会信用代码、住所、法定代表人(从"国家企业信用信息公示系统"打印);③劳动关系证明——劳动合同;没有合同的,用工资流水、工牌、考勤、工作群记录(见 Q2);④证据材料——工资条、银行流水、考勤记录、解除通知、社保记录、工伤认定书、医疗票据等,按请求逐项对应,编好页码和证据清单。申请书五段:①申请人、被申请人基本信息;②仲裁请求(逐项列明,金额精确到元,写明计算方式);③事实与理由(按时间线写,一件事一段);④法律依据(引具体条文);⑤落款、日期、签名。份数:被申请人人数+1 份,证据同样多备一套。
实务提示: 请求事项要"可计算":不要写"支付经济补偿若干",要写"支付解除劳动合同经济补偿 32,000 元(月工资 8,000 元 × 4 个月)"。事实部分只写有证据支撑的,别把委屈全写进去——写多了都是对方的攻击点。证据清单做成表格:序号、证据名称、证明目的、页码,仲裁员一眼能看懂,比堆一摞纸强。
法律依据
问第91问仲裁要多久出结果?要交钱吗?不到庭会怎样?
简明解答: ①审限:仲裁庭应当自受理之日起 45 日内结束;案情复杂需要延期的,经仲裁委主任批准可延期,但延长不得超过 15 日,即最长 60 日。逾期未作出裁决的,当事人可以就该争议事项直接向法院起诉。②费用:劳动争议仲裁不收费,经费由财政保障。③不到庭:申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或未经同意中途退庭的,视为撤回仲裁申请;被申请人无正当理由拒不到庭或中途退庭的,可以缺席裁决。④撤回后:视为撤回的,还可以再次申请仲裁(在时效内)。⑤审理方式:一般公开进行,但当事人协议不公开或涉及商业秘密、个人隐私的除外。
实务提示: 开庭必须到,实在去不了要提前书面申请延期并说明理由,否则视为撤诉,前面的功夫全白费。45 天是从受理日算,不是从递交日算,中间补正材料的时间不计。超过 60 天没裁决,直接拿受理通知书去法院起诉,别再等。
法律依据
问第92问什么是"一裁终局"?对谁终局?
简明解答: 两类案件,仲裁裁决自作出之日起生效,对用人单位终局:①追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准 12 个月金额的争议;②因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。关键在"对谁终局":①对用人单位终局——单位不能向基层法院起诉,只能在收到裁决书之日起 30 日内向仲裁委所在地的中级人民法院申请撤销(理由限六种:适用法律错误、无管辖权、违反法定程序、证据伪造、对方隐瞒关键证据、仲裁员索贿受贿徇私舞弊枉法裁决);②对劳动者不终局——劳动者不服的,仍可在收到裁决书之日起 15 日内向法院起诉。③判断标准:人社部意见明确,单项裁决金额不超过当地月最低工资 12 个月金额的,即适用终局裁决,共列十类事项。
实务提示: 拿到裁决书先看末尾:写"本裁决为终局裁决"的,单位只能去中院申请撤销,它要是去基层法院起诉,法院会驳回起诉——你可以据此抗辩。对你(劳动者)不终局,不满意就在 15 日内起诉,别以为"终局"两个字把你也锁死了。确认劳动关系的裁决不是终局裁决。
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问第93问对仲裁裁决不服,怎么起诉?超过 15 天还能告吗?
简明解答: 分两种裁决。①非终局裁决:当事人(劳动者或单位)可以自收到裁决书之日起 15 日内向人民法院起诉;期满不起诉的,裁决书生效。②终局裁决:劳动者15 日内可起诉;用人单位不能起诉,只能 30 日内向中院申请撤销。③起诉法院:一般向用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院起诉。④超期后果:15 日是法定不变期间,逾期丧失起诉权,裁决生效;此时只能就生效裁决申请强制执行,或者走审判监督程序(难度极大)。⑤裁决被撤销后:当事人可以自收到裁定书之日起 15 日内就该劳动争议事项向法院起诉。⑥一裁终局案件劳动者起诉后,原裁决不发生效力,由法院全面审理。
实务提示: 收到裁决书当天就在日历上标"第15日",别用"大概两周"记。起算日是"收到日"不是"作出日",邮寄送达的以签收日为准,保留快递面单。起诉要交起诉状、裁决书、证据,诉讼请求不要超出仲裁请求范围(见 Q96)。15 天过了就真的过了,没有"补正"一说。
法律依据
问第94问仲裁和诉讼中,举证责任怎么分配?
简明解答: 三条规则叠加。①谁主张谁举证(基本原则):你主张加班费,先证明加班事实;你主张欠薪,先证明工资标准和未支付。②举证责任倒置(关键):与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;不提供的,承担不利后果。典型:考勤记录、工资发放记录、规章制度、考核结果、解除决定、社保缴纳记录。③特定事项由单位负举证责任:因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的争议,用人单位负举证责任——也就是说,单位说你严重违纪,它要证明;单位说你工龄只有 2 年,它要证明。④加班费:劳动者先证加班事实,能证明单位掌握考勤而不提供的,推定加班成立。
实务提示: 打官司就是把"该谁举证"往对方身上推。单位说你违纪——"请出示制度、公示记录、违纪证据";单位说你不能胜任——"请出示岗位职责、考核标准和考核结果";单位说已发工资——"请出示工资发放明细和签收记录"。每推一次,对方就多一分举证不能的风险。自己这边,凡是能证明"单位掌握证据"的(比如系统里有考勤模块、工资由财务统一发放),都要点出来。
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第十一编 劳动诉讼与执行
问第95问劳动诉讼去哪个法院?诉讼费多少?能申请法律援助吗?
简明解答: ①管辖:劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖;履行地不明确的,由用人单位所在地法院管辖。②诉讼费:劳动争议案件每件交纳 10 元,这是全国统一标准;适用简易程序减半的,交 5 元。经济补偿、赔偿金、工资等请求按件收费,不按标的额比例收——这一点和普通民事案件完全不同,很多人误以为标的大就要交很多钱。③法律援助:请求确认劳动关系、支付劳动报酬、工伤事故人身损害赔偿,属于法律援助事项范围,因经济困难没有委托代理人的可以申请;其中进城务工人员申请支付劳动报酬或工伤事故人身损害赔偿的,免予核查经济困难状况——注意这是"免予核查",不是"不受经济困难限制";其他劳动争议,符合当地经济困难标准的也可以申请。④起诉材料:起诉状(按被告人数+1 份)、仲裁裁决书、身份证、证据副本。
实务提示: 10 元诉讼费是人人都付得起的,别因为"怕花钱"放弃起诉。法律援助中心在各县区司法局,带身份证、仲裁裁决书、劳动关系证明去申请。进城务工人员讨薪、工伤索赔,免予核查经济困难状况,这是法定优待;其他职工需符合当地经济困难标准,但可以用个人诚信承诺代替证明(第41条)。起诉状可以到法院诉讼服务中心领取模板,"诉讼请求"一栏照着仲裁请求抄,别漏项。
法律依据
问第96问仲裁时漏掉的请求,诉讼时还能加吗?
简明解答: 分两种。①与讼争劳动争议具有"不可分性"的(同一事实、同一法律关系派生出来的,比如仲裁主张了经济补偿、诉讼时增加未休年假工资)——法院应当合并审理。②属于独立的劳动争议(另一个法律关系、另一段事实,比如仲裁只主张了欠薪、诉讼时新增工伤待遇)——法院会告知你先向仲裁机构申请仲裁,不能直接加。③增加诉讼请求的时间:一般应在一审举证期限届满前提出;二审增加的,法院可以调解,调解不成告知另行起诉。④减少或变更请求:一般允许,但变更后不能超出原仲裁请求的范围(否则仍是"未经仲裁")。⑤单位起诉的,你可以提出反诉吗?劳动争议中反诉受限,一般按"增加请求"处理,同样受仲裁前置约束。
实务提示: 仲裁阶段就把请求列全——这是最省事的做法。写申请书时对照"工资、加班费、未休年假、经济补偿/赔偿金、工伤待遇、二倍工资、代通知金"逐项过一遍,有就写,宁可多写也别漏。仲裁时没提的,诉讼再补要重新走仲裁,一来一回半年就没了。
法律依据
问第97问判决、裁决生效后公司不给钱,怎么申请强制执行?
简明解答: ①申请条件:法律文书已生效、对方在履行期内未履行。②向哪个法院申请:向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。③期限:申请执行期间为 2 年,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;分期履行的,从每次履行期间的最后一日起算;未规定履行期间的,从文书生效之日起算。该期间可以中止、中断。④材料:执行申请书、生效法律文书(及生效证明)、身份证、被执行人财产线索(银行账户、房产、车辆、股权、应收账款)。⑤法院措施:查询、冻结、划拨存款;查封、扣押、拍卖财产;扣留提取收入;纳入失信被执行人名单、限制高消费、限制出境;拒不履行的可罚款、拘留,情节严重的构成拒不执行判决、裁定罪。⑥仲裁裁决由被执行人住所地或财产所在地的中级法院执行(各地指定管辖不同,以当地规定为准)。
实务提示: 申请执行不用等对方"有钱"——先立案,法院会通过网络查控系统查银行存款、车辆、房产、证券。财产线索越具体越好:开户行和账号、房产坐落、车牌号、对方常用的收款账户。2 年执行时效别忘了,到期不申请,胜诉判决也白搭。公司是个空壳的,考虑追加股东(见 Q98)。
法律依据
问第98问公司注销、跑路、没钱了,还能找谁要钱?
简明解答: 五条路径。①注销前未依法清算:股东、清算义务人未履行清算义务导致公司无法清算的,应对公司债务承担连带清偿责任。②未经清算即注销:股东在注销登记时承诺对债务承担责任的,可直接追加该股东为被执行人。③出资不实、抽逃出资:股东未足额出资或抽逃出资的,可在未出资本息范围内追加为被执行人。④一人有限责任公司:股东不能证明公司财产独立于自己的财产的,对公司债务承担连带责任(举证责任在股东)。⑤人格混同:关联公司之间人员、业务、财务混同,严重损害债权人利益的,可主张连带责任。⑥实际控制人、挂靠、转包:可依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》第1条、第2条,主张承包人、被挂靠单位承担用工主体责任。⑦公司被吊销营业执照未注销:仍以公司为被告/被执行人,同时可追加股东。
实务提示: 发现公司要"跑",动作要快:①立即申请财产保全(仲裁阶段也可申请);②到"国家企业信用信息公示系统"查注销公告、清算组备案,在公告期内申报债权;③查股东出资期限是否已到期、有没有抽逃出资痕迹(注册资本实缴为 0、验资后立即转出);④一人公司直接追加股东,举证责任在股东,这是最容易突破的口子。
法律依据
第十二编 特殊用工与维权实务
问第99问劳务派遣、劳务外包、非全日制用工,三者有什么区别?
简明解答: 一张表看清:
[object Object]
实务提示: 判断"真外包还是假派遣",看三点:谁招的人、谁排的班、谁发的工资。发包单位直接面试、排班、考核、发钱的,就是假外包真派遣,你可以主张与用工单位存在劳动关系或要求连带责任。非全日制每天超过 4 小时、每周超过 24 小时的,视为全日制用工,单位要补社保、补工资差额。
法律依据
问第100问维权全过程要注意什么?证据清单和行动路线怎么准备?
简明解答: 证据五类,按"关系—钱—时间—离职—伤害"记:①关系类——劳动合同、工牌、工服、入职登记表、工作群、社保记录、工资流水;②钱类——工资条、银行流水、提成方案、奖金发放记录、欠薪明细;③时间类——考勤记录、排班表、加班审批、工作群派活记录;④离职类——解除/终止通知书、辞职申请、协商解除协议、离职证明、交接单;⑤伤害类——病历、诊断证明、事故认定书、工伤认定书、鉴定结论、医疗票据。行动路线五步:①固定证据(越早越好,离职后系统权限会被关);②书面沟通(微信/邮件/EMS,让每个主张都有痕迹);③行政投诉(12333、劳动监察、社保稽核,快且免费);④申请仲裁(离职后 1 年内,请求列全);⑤起诉与执行(15 日内起诉,生效后 2 年内申请执行)。
实务提示: 建一个"维权文件夹",按上面五类分五个子文件夹,每次取证往里丢,别指望事后回忆。所有沟通尽量走文字,电话沟通后补一条微信"刚才电话里说的××,我确认一下是不是这个意思"。别签看不懂的文件、别交原件、别删聊天记录——原始载体(手机)要留着。最后一句:先算清能要多少钱,再决定花多少力气,有些案子调解比判决更划算。
附录
附录一 劳动维权关键期限一览表
[object Object]
附录二 常用计算公式
一、日工资、小时工资
月计薪天数 =(365 - 104)÷ 12 = 21.75 天
日工资 = 月工资收入 ÷ 21.75
小时工资 = 月工资收入 ÷ 21.75 ÷ 8
二、加班费
工作日延时加班费 = 小时工资 × 加班小时数 × 150%
休息日加班费 = 日工资 × 加班天数 × 200%(不能补休时)
法定节假日加班费 = 日工资 × 加班天数 × 300%(不得以补休替代)
三、未休年休假工资
应得总额 = 日工资 × 未休天数 × 300%
其中已含正常工资,仲裁请求按 200% 差额主张
日工资基数 = 前 12 个月剔除加班工资后的月平均工资 ÷ 21.75
四、经济补偿(N)
N = 工作年限对应月数 × 离职前 12 个月平均应得工资
年限:每满 1 年计 1 个月;6 个月以上不满 1 年计 1 个月;不满 6 个月计 0.5 个月
高收入者(月工资 > 当地上年度职工月平均工资 × 3):基数按"三倍社平"封顶,年限最高 12 年
五、代通知金
= 上一个月工资标准(仅第40条三种情形适用)
六、违法解除赔偿金
2N = N × 2
七、二倍工资差额
= 月工资基数 × 未签合同月数(最多 11 个月)
不满一个月的按该月实际工作日折算
八、工伤待遇关键数
一次性伤残补助金 = 本人工资 × 对应月数(一级27/二级25/三级23/四级21/五级18/六级16/七级13/八级11/九级9/十级7)
伤残津贴(一至四级,基金支付)= 本人工资 ×(90%/85%/80%/75%)
伤残津贴(五至六级,单位支付)= 本人工资 ×(70%/60%)
丧葬补助金 = 统筹地区上年度职工月平均工资 × 6
一次性工亡补助金 = 上一年度全国城镇居民人均可支配收入 × 20
"本人工资" = 受伤前 12 个月平均月缴费工资(高于社平 300% 按 300%、低于 60% 按 60%)
九、病假工资
不低于当地最低工资标准的 80%(具体比例按当地规定)
十、生育津贴
= 用人单位上年度职工月平均工资 ÷ 30 × 产假天数
低于本人产假前工资的,差额由单位补足
附录三 关键词索引(按拼音排序)
B
夜班津贴 Q20、Q25
被迫解除(被迫辞职)Q7、Q42、Q68
病假工资 Q35
不定时工作制 Q25
补缴社保 Q42、Q44
C
裁员(经济性裁员)Q71
产假 Q36、Q48
超龄劳动者 Q4、Q38
职工基本医疗保险 Q41、Q46
辞职 Q67
次要责任 Q53
D
代通知金 Q80、Q85
待岗(停工)Q35
迟延履行(执行)Q97
举证责任 Q94
电子证据 Q2、Q28、Q39
E
二倍工资 Q10、Q11
二次固定期限合同 Q16、Q17
F
法定节假日 Q32
法律援助 Q95
非全日制用工 Q99
服务期 Q6、Q78
G
工伤 Q50—Q65
个人账户(医保)Q46
工龄 Q17、Q81
工会 Q73
工伤保险 Q41、Q60—Q64
工作日 Q24
规章制度 Q22、Q69
H
劳动合同 Q9—Q18
劳动合同终止 Q74
劳务派遣 Q99
劳务外包 Q99
劳动关系认定 Q1、Q2、Q8
缓刑 Q69
婚假 Q36
J
加班费 Q23、Q24、Q26—Q28
经济补偿 Q79—Q82
经济性裁员 Q71
竞业限制 Q78
居民身份证(扣押)Q6
拒付劳动报酬罪 Q30、Q84
K
扣押证件 Q6
旷工 Q22
L
劳动者辞职 Q67
劳动能力鉴定 Q57、Q58
劳动仲裁 Q87—Q94
劳动争议 Q87
离职证明 Q76、Q77
立案 Q90
M
民法典 Q77
末位淘汰 Q70
N
年休假 Q33、Q34
女职工三期 Q37
P
赔偿金(2N)Q83
陪产假 Q36、Q48
Q
期间计算 Q88、Q93
起诉 Q93、Q95
全勤奖 Q19
S
三八妇女节 Q32
丧假 Q36
社保基数 Q49
社会保险 Q41—Q49
生育津贴 Q48
失业保险金 Q47
试用期 Q13—Q15
停工留薪期 Q59
诉前保全 Q98
T
探亲假 Q33
特殊工时 Q25
提成 Q29
调解 Q87
停工留薪 Q59
W
未成年工 Q38
违法解除 Q83
无固定期限合同 Q16、Q17
五险 Q41
护理费 Q59
X
休息日 Q31、Q32
小时工资 Q24
协议解除 Q66
新就业形态 Q5
押金 Q6
Y
养老保险 Q45
医疗期 Q35
一次性伤残补助金 Q60—Q62
一次性工亡补助金 Q63
档案转移 Q76
育儿假 Q36
孕期 Q37
月计薪天数 Q24
Z
在职期间竞业限制 Q78
责任认定(交通事故)Q53
值班 Q26
职业病 Q65
仲裁时效 Q88
仲裁管辖 Q89
终局裁决 Q92
住房公积金 Q87
自动离职 Q67
最低工资 Q20
用人单位举证 Q94